Rechtsanwaltsvergütung und EU-Gemeinschaftsrecht
Von Rechtsanwalt Christian Sagawe (Zeitschrift für Rechtspolitik 2002, S. 281ff.)
Durch den im Oktober 2001 veröffentlichten Entwurf eines Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG-E) einer vom Bundesministerium der Justiz eingesetzten Expertenkommission ist die Diskussion um die Neustrukturierung der Anwaltsgebühren nach langem Stillstand wieder in Bewegung gekommen. Darauf basierende, aber unterschiedliche Gesetzentwürfe der FDP-Fraktion und der SPD/Grünen-Fraktionen sind bereits kurz nach ihrer Einbringung im Bundestag am 16. 5. 2002 in 1. Lesung erörtert worden. In der Sitzung des Rechtsausschusses vom 3. 7. 2002 scheiterten die Gesetzentwürfe.
I. Einleitung
Die nachfolgenden Überlegungen beschäftigen sich nicht mit den Einzelheiten der Gesetzentwürfe [1] oder der äußerst kontrovers diskutierten Frage, ob und zu welchen Einkommensänderungen der Rechtsanwälte eine Umsetzung dieser Vergütungsregelungen führen würde [2]. Im Mittelpunkt dieser Untersuchung steht vielmehr die von der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung übernommene Prämisse aller drei Gesetzentwürfe, dass die Höhe des Honorars (das zukünftig Vergütung heißen soll) für die Erbringung anwaltlicher Dienstleistungen gesetzlich geregelt werden sollte.
Dabei stimmen alle drei Entwürfe für den Bereich der gerichtlichen Tätigkeit darin überein, die Anwaltsvergütung bindend festzulegen (wobei der FDP-Entwurf linear etwa 10% höhere Sätze vorschlägt). Ausnahmen davon sollen im Wesentlichen nur im gleichen Umfang wie bisher möglich sein: Eine höhere Vergütung soll nur auf Grund vorheriger schriftlicher Vereinbarung gefordert werden können (bisher § 3 I BRAGO) [3]. Eine niedrigere Vergütung soll für Inkassosachen vereinbart werden dürfen (bisher § 3 V BRAGO) [4].
Im Bereich der Honorierung der außergerichtlichen Beratung und Vertretung weichen die Entwürfe voneinander ab. Die Expertenkommission legte sich nicht fest und schlug zwei alternative Modelle vor: Nach dem Modell 1 sollten keine konkret bestimmten Gebühren im Gesetz vorgesehen werden, sondern bestimmt werden, dass der Rechtsanwalt auf eine Gebührenvereinbarung hinwirken solle. Wenn keine solche Vereinbarung zu Stande komme, solle sich das Honorar nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts bestimmen (also wohl den Vorschriften der §§ 315f. BGB). Mit dem Modell 2 [5], das die FDP in ihrem Gesetzentwurf übernahm [6], wurden wertabhängige Rahmengebühren vorgeschlagen.
Die Regierungsfraktionen entschieden sich für das Modell 1, allerdings mit einer bedeutenden Abweichung: Wenn nämlich die erstrebte Gebührenvereinbarung aus welchen Gründen auch immer nicht getroffen wird, soll der Anwalt für die außergerichtliche Beratung „eine Gebühr von bis zu 200 Euro“ erhalten [7]. Durch eine solche Regelung dürfte mittelbar sichergestellt sein, dass Rechtsanwälte zukünftig darauf bestehen werden, die Vergütung für außergerichtliche Aktivitäten gesondert zu vereinbaren.
Die vorgeschlagene Abstinenz gegenüber einer außergerichtlichen Honorarordnung wurde unter anderem mit der Überlegung begründet, dass der Gesetzgeber nicht mehr regulieren solle, als „im Hinblick auf die Prozesskostenerstattung und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäß funktionierenden Rechtspflege erforderlich ist“ [8]. In der Tat ist die bisherige detaillierte, bindende gesetzliche Honorarfestsetzung ein gravierender europarechtlicher Kritikpunkt an den deutschen Anwaltsgebühren. So hatte zum Beispiel EU-Wettbewerbskommissar Mario Monti geäußert, die in Verbänden zusammengefassten Angehörigen der freien Berufe, wie zum Beispiel die Rechtsanwälte, bildeten Kartelle und würden in ihrer Gebührenpraxis wettbewerbswidrige Preisabsprachen treffen [9]. Hier stellt sich die grundsätzliche Frage, ob durch eine Umsetzung dieser Gesetzentwürfe die deutsche Anwaltsgebührenregelung tatsächlich insgesamt „europafest“ gemacht werden kann [10].
Glaubt man der Berichterstattung und Kommentierung in Tages- und Fachpresse, ist die Kritik an der deutschen Gebührenordnung nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH unberechtigt. Die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung sei nämlich ebenso wie die italienische Gebührenordnung, die Gegenstand des EuGH-Verfahrens „Arduino“ [11] war, eine staatliche Maßnahme und deshalb nicht als wettbewerbsbeschränkende Absprache zu werten [12]. Ob diese Auffassung zutrifft (nachfolgend II) und welche Bedeutung das Arduino-Urteil für ein zukünftiges Rechtsanwaltsvergütungsgesetz hat (nachfolgend III) ist eine genauere Betrachtung wert.
II. Vereinbarkeit mit Art. 81 I EG
Ausgangspunkt aller Überlegungen zu einer möglichen Wettbewerbs- (und damit Gemeinschafts)widrigkeit einer bindenden Vergütungsregelung ist der EG-Vertrag [13]: Gem. Art. 81 I EG (ex Art. 85 EGV) [14] sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verboten, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind, oder eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise.
1. Sind Rechtsanwälte Unternehmer i.S. des Art. 81 EG?
Nach der von der italienischen Regierung in der Sache Arduino vertretenen Auffassung [15] kann Art. 81 EG überhaupt nicht zur Anwendung kommen, da Freiberufler wie Rechtsanwälte, die zudem zur Einhaltung des Standesrechts verpflichtet sind, nicht als Unternehmer angesehen werden könnten. Es gelte gleiches wie für Zollspediteure, die nicht als Unternehmer anzusehen seien, da die von ihnen erbrachten Dienstleistungen geistige Arbeit seien, für die Ausübung des Berufs eine Genehmigung erforderlich sei und dabei bestimmte Bedingungen eingehalten werden müssten [16].
Mit dieser Auffassung konnte die italienische Regierung kein Gehör finden. Nach der inzwischen über Jahrzehnte gefestigten Rechtsprechung des EuGH umfasst der Begriff des Unternehmens im Rahmen des Wettbewerbsrechts jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung [17]. Dabei erfasst der Begriff wirtschaftliche Tätigkeit jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten [18].
Da Rechtsanwälte als Gegenleistung für ihre Dienste von ihren Mandanten ein Entgelt verlangen und erhalten und ihre Tätigkeit zum Zwecke der Gewinnerzielung ausüben [19], sind sie als Unternehmer im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft anzusehen. Nichts anderes gilt für die deutschen Rechtsanwälte; auch wenn ihre Tätigkeit kein Gewerbe ist und sie einen freien Beruf ausüben (§ 2 BRAO), sind sie natürlich unternehmerisch tätig.
2. Ist die Vergütungsregelung eine Wettbewerbsbeschränkung?
Die nächste Frage ist, ob die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (oder demnächst das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) „eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes“ bezweckt oder bewirkt.
Durch die jetzige und auch die zukünftig vorgesehene gesetzliche Regelung ist der deutsche Rechtsanwalt mangels abweichender individueller Vereinbarung (die wiederum nur in Teilbereichen und unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist), verpflichtet, bestimmte Mindestpreise nicht zu unter- und bestimmte Höchstpreise nicht zu überschreiten [20]. In gerichtlichen Angelegenheiten darf er von der gesetzlich festgelegten Vergütung überhaupt nicht nach unten abweichen. Eine solche alle Rechtsanwälte bindende Preisfestsetzung ist nach klassischer Terminologie ein Kartell, da kein Marktteilnehmer eine vergleichbare Leistung zu einem anderen, abweichenden Preis anbieten darf.
Da somit Anwaltsleistungen in gerichtlichen Angelegenheiten in Deutschland zu geringeren Preisen, als gesetzlich vorgesehen, nicht zur Verfügung stehen, wird auch der Handel [21] zwischen den Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigt. Im Übrigen ist eine staatliche Maßnahme, die sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, stets i.S. des Art. 81 I EG zur Beeinträchtigung des Handels geeignet [22].
An dieser Stelle kann dahingestellt bleiben, ob die gesetzliche Vergütungsregelung eine Wettbewerbsbeschränkung „bezweckt“ (was nach der Rechtsprechung des EuGH „in der Natur“ der Preisabsprache liegt) [23]; es dürfte nicht ernsthaft bestritten werden, dass die Bindung der deutschen Rechtsanwälte an eine staatliche Gebührenordnung eine Wettbewerbsbeschränkung auf dem Markt der Anwaltsdienstleistung in Deutschland jedenfalls „bewirkt“.
3. Kann Art. 81 EG auf eine gesetzliche Vergütungsregelung angewendet werden?
Die Auffassung, die in einem Vergütungsgesetz niedergelegten Regeln müssten nicht an den Anforderungen des Art. 81 EG gemessen werden, ist in Deutschland herrschende Meinung [24].
Historisch zurückzuführen ist diese Auffassung wohl auf die Beurteilung der Rechtslage nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB); hier wurde vertreten, die freien Berufe seien generell von der Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen freizustellen, weil ihre Wettbewerbsverhältnisse im öffentlichen Interesse besonders geregelt seien und das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insoweit hinter dem gesetzlichen Berufsstandesrecht zurücktreten müsse [25].
Diese Beurteilung kann auf das geltende Gemeinschaftsrecht allerdings nicht übertragen werden. Dabei wird nämlich übersehen, dass Art. 10 EG den Mitgliedstaaten auferlegt, „alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus diesem Vertrag … ergeben“, zu treffen und umgekehrt auch „alle Maßnahmen, welche die Verwirklichung der Ziele dieses Vertrags gefährden können“, zu unterlassen.
Zwar betrifft Art. 81 EG nur das Verhalten der Unternehmer (= Rechtsanwälte), und nicht durch Gesetz getroffene Maßnahmen der Mitgliedstaaten (= BRAGO/RVG). In Verbindung mit Art. 10 EG verbietet der EG-Vertrag jedoch den Mitgliedstaaten, Maßnahmen, auch in Form von Gesetzen oder Verordnungen, zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten [26]. Diese Rechtsprechung ist keineswegs neu [27], wurde aber erstaunlicherweise hierzulande kaum wahrgenommen [28].
Gelegentlich wurde die Auffassung vertreten [29], es sei den Mitgliedstaaten nach der Rechtsprechung des EuGH nicht verboten, verbindliche Honorare für freie Berufe festzulegen, weil die Art. 81 und 82 EG nur für wettbewerbswidrige Verhaltensweisen gelten würden, die die Unternehmen aus eigener Initiative an den Tag legten [30]. Werde den Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben oder bildeten diese einen rechtlichen Rahmen, der selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt, so seien die Art. 81 und 82 nicht anwendbar. In einem solchen Fall fände die Wettbewerbsbeschränkung nicht, wie diese Vorschriften voraussetzen, in selbstständigen Verhaltensweisen der Unternehmen ihre Ursache [31].
Diese Überlegungen führen jedoch in die Irre: Sie beziehen sich nämlich lediglich auf die Prüfung der Frage, ob dem betroffenen Unternehmen selbst ein wettbewerbswidriges Verhalten vorgeworfen werden kann oder nicht; hier interessiert jedoch nicht, ob das einzelne Unternehmen (der einzelne Rechtsanwalt) wettbewerbswidrig handelt, sondern ob die gesetzliche Regelung insgesamt gegen das Kartellverbot des Art. 81 EG verstößt. Mit der als Beleg angeführten Entscheidung des EuGH [32], durch das eine Entscheidung des Gerichts erster Instanz aufgehoben und zurückverwiesen wurde, lässt sich daher keine Befugnis der Mitgliedstaaten ableiten, in Verstoß gegen Art. 10 EG verbindliche Honorare für Freiberufler festzulegen. Diese Überlegung hat daher folgerichtig auch keinen Eingang in die nachfolgenden Urteile des EuGH gefunden [33].
Für die Beurteilung der Gemeinschaftswidrigkeit kommt es also nicht darauf an, worauf die „Festsetzung der An- oder Verkaufspreise“ der Rechtsanwälte beruht, ob dies also auf Vereinbarungen der Anwälte selbst oder ihrer Organisationen zurückzuführen ist, oder ob die Preise staatlich vorgeschrieben werden [34]. Es ist festzuhalten, dass allein die Tatsache der Festlegung der Vergütung für anwaltliche Dienstleistungen in Deutschland gemeinschaftswidrig ist, Art. 81, 10 EG.
4. Gerechtfertigt durch allgemeines Interesse und Gemeinwohl?
Ob dieses Zwischenergebnis Bestand haben kann, muss - wiederum im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des EuGH [35] - daran überprüft werden, ob die eigentlich rechtswidrigen Preisfestsetzungen ausnahmsweise Bestand haben können, weil sie im allgemeinen Interesse bzw. im Gemeinwohl erlassen sind [36].
a) Eigentlich rechtswidrige Tariffestsetzungen sind auf Grund der Anwendung von Gemeinwohlkriterien in der Rechtsprechung des EuGH immer wieder akzeptiert worden. In der Rechtssache Reiff [37] wurden verbindliche Tarife akzeptiert, da nicht nur die Interessen des Verkehrsgewerbes, sondern auch die Interessen landwirtschaftlicher und mittelständischer Wirtschaftskreise sowie wirtschaftlich schwacher und verkehrsungünstig gelegener Gebiete berücksichtigt wurden. Gleiches galt in der Rechtssache Delta [38], in der die Binnenschifffahrtstarife beurteilt wurden, die nicht nur nach den Interessen der Transportunternehmen und der Verlader festgesetzt wurden. In der Sache Centro [39] wurde hervorgehoben, dass eine Reihe von Kriterien des Gemeinwohls zu beachten war, die im Gesetz definiert und im Dekret des Präsidenten der italienischen Republik näher geregelt waren, die indes im Urteil nicht näher dargestellt wurden. In der Rechtssache Corsika Ferries [40] hält der EuGH die verbindliche Festlegung des Festmacherentgelts für vertragskonform, obwohl das Entgelt teilweise über die tatsächlichen Kosten der erbrachten Leistung hinausgeht, da die Tarife von den Verwaltungsbehörden nicht nur nach Anhörung der betroffenen Berufsgruppe, sondern auch der Vertreter der Benutzer- und Schifffahrtsagenten der Häfen festgesetzt wurde. In der Rechtssache Autotrasporti [41] genügte dem EuGH wiederum, dass die im italienischen Gesetz festgelegten Gemeinwohlkriterien bei der Festlegung der Tarife beachtet werden mussten [42].
b) In der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (oder den RVG-E) selbst sind keine Gemeinwohlkriterien genannt [43]. Allein der Umstand, dass es sich um ein Gesetz handelt, bei dem im Gesetzgebungsverfahren stets die verschiedenen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Interessengruppen beteiligt werden, wird nicht ausreichen, den EuGH davon zu überzeugen, dass in ausreichendem Maße die Interessen der Allgemeinheit berücksichtigt worden sind [44]. Gerade deshalb ist ja Art. 10 EG erforderlich, um sicherzustellen, dass nicht einzelstaatliche Maßnahmen den Zielen des EG-Vertrags zuwiderlaufen.
c) Mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Angehörigen der freien Berufe und insbesondere die Rechtsanwälte „verbindliche feste Honorare“ verlangen dürfen, hat sich auf Grund einer mündlichen Anfrage [45] auch das Europäische Parlament am 5. 4. 2001 befasst und eine Entschließung verabschiedet, in der es unter anderem heißt:
„Das Europäische Parlament
erkennt an, dass verbindliche Honorare in manchen Mitgliedstaaten insofern von großer Bedeutung sind, als sie den Bürgern Dienstleistungen erster Qualität bieten und vertrauensvolle Beziehungen zwischen den freien Berufen und ihren Kunden schaffen;
vertritt die Auffassung, dass die Mitgliedstaaten befugt sind, unter Berücksichtigung des Allgemeinwohls (und nicht nur des Wohls des jeweiligen Berufsstands) verbindliche Honorare festzulegen und die hohen moralischen, ethischen und Qualitätsstandards zu schützen, die für Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Ärzte, Psychotherapeuten, Architekten und andere freie Berufe stehen und auf die ihre Kunden vertrauen“ [46].
In dieser Entschließung nennt das Europäische Parlament einige denkbare Allgemeinwohlkriterien, die nachfolgend näher untersucht werden sollen.
(1) Gewährleistung von Dienstleistungen erster Qualität
Dieses Gemeinwohlkriterium wäre nach Auffassung des Generalanwaltes Léger, der dies in der Sache Arduino hypothetisch erörtert [47], zweifellos ein legitimes und im Allgemeininteresse liegendes Ziel. Indes, es besteht - ebenso natürlich wie bedauerlich - keine Kausalität zwischen einer festen Vergütung und der Qualität der erbrachten Dienste. Eine (gesetzliche) Festsetzung einer bestimmten Vergütungshöhe ist nicht geeignet, das Qualitätsniveau anwaltlicher Dienstleistungen zu sichern [48].
(2) Schaffung vertrauensvoller Beziehungen zwischen den freien Berufen und ihren Kunden
Auch dies ist gewiss ein hohes und schützenswertes Gut [49]. Warum allerdings feste Vergütungen für anwaltliche Dienstleistungen eine vertrauensvolle Beziehung schaffen können, erschließt sich nicht. Sollte diese eher politisch geprägte Formel Ausdruck dafür sein, dass die Nachfrager anwaltlicher Dienstleistungen vorhersehbare Kosten wünschen, lässt sich dies auf anderen Wegen erreichen.
(3) Schutz der hohen moralischen und ethischen Standards
Dies zu gewährleisten, ist ebenfalls dem Allgemeinwohl dienend, dürfte aber auch durch eine gesetzlich festgelegte Vergütung kaum zu erzielen sein. Möglicherweise ist damit gemeint, dass den Anwälten auskömmliche Einnahmen sicher sein müssen, um sie nicht zu korrumpieren oder sachfremden Einflüssen auszuliefern. Allein dies gewährleistet indes - leider - keinen hohen moralischen und ethischen Standard. Es besteht keine Relation zwischen einer vorgeschriebenen Vergütung auf der einen Seite und hohen ethischen Standards auf der anderen Seite.
(4) Schutz von Qualitätsstandards
Dies ist eine Paraphrase der „ersten Qualität“ und hat ebenfalls mit Vergütungsfestsetzungen nichts zu tun; wer die Qualität der Dienstleistung der freien Berufe gewährleisten möchte, wird eher über die Einführung von internen (ISO 9000) und externen Qualitätskontrollen (Peer Review) nachdenken.
d) Neben den vom Europäischen Parlament genannten Gemeinwohlkriterien sind als andere mögliche Rechtfertigungen einer (eigentlich gemeinschaftswidrigen) staatlichen Vergütungsordnung denkbar [50]:
(1) Sicherung angemessenen Einkommens
Diese Aufgabe erfüllt die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung nicht, wie ein Blick auf die Einkommenssituation der Rechtsanwälte zeigt [51]. Im Gegenteil, eine feste Vergütungsordnung dürfte letztlich die leistungsgerechte Entlohnung verhindern.
(2) Soziale Quersubventionierung
Die vielgerühmte „Mischkalkulation“ der Anwälte, wonach das Honorar in Angelegenheiten mit hohem Streitwert die Bearbeitung von Angelegenheiten mit niedrigem Streitwert „subventioniert“, besteht nur in der Theorie. In der Wirklichkeit gibt es zahlreiche Allgemeinanwälte, die Streitigkeiten mit geringen Gegenstandswerten zu vollkommen unzureichenden Honoraren führen müssen (da Mandanten, die Staatskasse und die Rechtsschutzversicherungen keine Veranlassung sehen, mehr als die gesetzlich regulierten Gebühren zu zahlen) und eine Crème von Topanwälten, die weitgehend außerhalb der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung fakturiert [52].
(3) Verhinderung einer Kommerzialisierung
Anwälte erbringen juristische Dienstleistungen zum Zwecke der Gewinnerzielung; Anwaltsbüros sind Wirtschaftsunternehmen. Jede andere Sicht geht an der Realität vorbei.
(4) Erleichterung für den Mandanten
Die gesetzliche Festlegung der Preise anwaltlicher Dienstleistung könnte im Gemeinwohl liegen, weil dadurch der Nachfrager nicht prüfen muss (was er in der Regel gar nicht kann), ob der Preis denn angemessen ist. Dadurch werde die Vergütung zugleich vorhersehbar und kalkulierbar [53].
Diese Überlegung ist nur vordergründig stichhaltig. Tatsächlich weiß jeder Insider, dass nur in Ausnahmefällen der Preis anwaltlicher Dienstleistung festliegt. Wäre die Berechnung anwaltlicher Gebühren (insbesondere der außergerichtlichen Beratung) eindeutig, gäbe es nicht tausendfache Gebührenstreitigkeiten und bedürfte es nicht eines gerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahrens, in dem nicht selten genauso lange gestritten wird, wie im eigentlichen Rechtsstreit.
(5) Gleicher Zugang zum Recht
In der Begründung zum „Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und Patentanwälte“ [54] heißt es zur Begründung für die Verhinderung des Preiswettbewerbs unter Rechtsanwälten unter anderem:
„Das bestehende System, das sich mit dem standesrechtlichen Verbot der Gebührenunterschreitung insgesamt bewährt hat, kann einen weitgehend gleichen Zugang zum Recht und zu den Rechtsanwälten gewährleisten, weil es nicht von der Finanzkraft der Mandanten abhängt, welcher Rechtsanwalt beauftragt wird. Der Verlockung, sich aus wirtschaftlichen Gründen einen „besonders preiswerten“ Anwalt zu suchen, ist das rechtssuchende Publikum nicht ausgesetzt, es kann sich frei von solchen Erwägungen für den Anwalt des Vertrauens entscheiden.“
Diese Argumentation scheint auf den ersten Blick, da die Interessen des „rechtssuchenden Publikums“ in den Vordergrund gestellt werden, dem Gemeinwohl gewidmet zu sein. Bei näherer Betrachtung fehlt jedoch jede Tragkraft: Nur dann, wenn ein niedriges Entgelt mit einer schlechteren und ein höheres Entgelt mit einer besseren Dienstleistung gleichgesetzt wird, macht der beabsichtigte Schutz des weniger finanzstarken Mandanten Sinn. Aber warum sollte der „besonders preiswerte“ Anwalt eine schlechtere Leistung erbringen und obendrein auch nicht vertrauenswürdig sein? Ist denn der Zugang zum Recht und den Rechtsanwälten ungleich (was immer das heißen mag), wenn die dafür zu zahlende Vergütung zwischen den Vertragsparteien frei vereinbart wird, sei es höher oder niedriger?
Tatsächlich dürfte eine feste Vergütungsordnung den Interessen der Verbraucher deutlich entgegenlaufen. Die Kommission stellte zum Beispiel in der Entscheidung über Mindesttarife der spanischen Patentagenten [55] zutreffend fest, dass die fraglichen Wettbewerbsbeschränkungen tatsächlich verhinderten, dass den Verbrauchern von leistungsfähigeren Anbietern Dienste zu günstigeren Tarifen angeboten werden. Außerdem nähmen sie Berufsangehörigen jede Motivation, sich um andere, kostengünstigere Arbeitsmethoden zu bemühen. Weder erhielten die Verbraucher hierdurch einen angemessenen Vorteil, noch werde das Dienstleistungsangebot verbessert oder der technische und wirtschaftliche Fortschritt gefördert.
(6) Prozesskostenerstattung
Ohne gesetzliche Festlegung der Honorarhöhe wird gemeinhin befürchtet, dass das Prinzip der Kostenerstattung durch die unterliegenden Partei nicht mehr funktionieren kann [56]. Das ist aber keineswegs der Fall, wie das Beispiel anderer europäischer Staaten zeigt, die zwar die Größenordnung der von der Staatskasse oder von dem Gegner zu erstattenden Vergütungen definieren [57], die Vergütungsvereinbarung zwischen Rechtsanwalt und dem Mandanten jedoch unangetastet lassen.
(7) Sicherstellung einer ordnungsgemäß funktionierenden Rechtspflege
Warum die Rechtspflege, um ordnungsgemäß funktionieren zu können, einer festen, wertabhängigen Vergütung der Rechtsanwälte bedarf, ist nicht nachvollziehbar. Diese Begründung [58] ist eine Leerformel.
e) Als Ergebnis ist festzuhalten, dass Kriterien des Allgemeinwohls, die eine feste (gesetzliche) Gebührenordnung in herkömmlicher Form rechtfertigen, nicht ersichtlich sind. Es begegnet durchgreifenden Zweifeln, dass das RVG-E durch Gemeinwohlüberlegungen „europafest“ gemacht [59] werden könnte.
III. Warum hat der EuGH im Arduino-Urteil nicht die italienische Rechtsanwaltsgebührenordnung aufgehoben?
Da die italienische Gebührenordnung der Rechtsanwälte - ebenso wie die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung und die RVG-E - für bestimmte Dienstleistungen feste Rahmen und Gebührensätze vorschreibt, hätte der EuGH nach den bisherigen Überlegungen ja eigentlich diese Gebührenordnung im Arduino-Urteil [60] als unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht erklären müssen. Die Tatsache, dass dies nicht geschehen ist, wurde bislang so ausgelegt, dass insofern alles beim Alten bleiben könne [61]. Diese Schlussfolgerung ist jedoch unzutreffend, wie eine genauere Besicht der beiden tragenden, nur sehr knapp formulierten Urteilsgründe zeigt.
Das vorlegende Gericht wollte eigentlich nur wissen, ob der Beschluss des italienischen nationalen Anwaltsrates (Consiglio nazionale forense - CNF), dem italienischen Justizminister eine Gebührenordnung zur Genehmigung vorzulegen (auf diese Art und Weise wird alle zwei Jahre eine Neufassung der italienischen Anwaltsgebührenordnung vorbereitet), eine Einschränkung des Wettbewerbs darstellt [62]. Diese Fragestellung hat der EuGH erweitert, da eine Beschlussfassung des Anwaltsrates und Vorlage an den Justizminister allein deshalb zu keiner Wettbewerbsbeschränkung führt, weil dadurch noch keine bindende Gebührenordnung entsteht.
Jedenfalls wurde die Art des Zustandekommens der Gebührenordnung vom EuGH nicht beanstandet, da dem italienischen Staat (anders als zum Beispiel bei den Zollspediteuren [63]) durch dieses Verfahren die Letztentscheidung blieb [64], also die Rechtsetzungsbefugnis nicht delegiert wurde. Das bedeutet jedoch nicht, dass allein die Tatsache, dass es sich um eine staatliche Norm handelt, diese einer Überprüfung durch den EuGH nicht unterliegt.
Der zweite tragende Grund der Arduino-Entscheidung war nämlich der Umstand, dass die italienische Gebührenordnung der Rechtsanwälte Abweichungen von den Mindest- und Höchstsätzen der Gebühren zulässt. Eine Gebührenordnung, die Möglichkeiten zur Anpassung des vorgesehenen Honorars „unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und der Anzahl der behandelten Probleme“ vorsieht und bei der ein „Gericht unter bestimmten außergewöhnlichen Umständen durch ordnungsgemäß begründete Entscheidung von den festgelegten Höchst- oder Mindestsätzen abweichen“ könne, rechtfertigt - so der EuGH - nicht den Vorwurf eines Verstoßes des italienischen Staates gegen Art. 81 EG (ex Art. 85 EGV) [65].
Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung oder RVG-E genügen diesen Anforderungen jedoch nicht. Ausnahmen von den Gebührensätzen, die für die gerichtliche Tätigkeit vorgeschrieben werden, gibt es nicht. Kriterien, nach denen eine abweichende Vergütung vereinbart oder festgesetzt werden könnten, fehlen. Stünde die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung zur Beurteilung durch den EuGH an, wäre das Verdikt der Unvereinbarkeit mit Art. 81 EG sicher. Der Entwurf der Regierungsfraktionen [66], der von der grundsätzlichen freien Vereinbarkeit der Anwaltsvergütung für außergerichtliche Tätigkeiten ausgeht, ist zwar ein großer (und mutiger) Schritt in die richtige Richtung; dass die Vergütung für gerichtliche Tätigkeiten jedoch nach wie vor ausschließlich wertabhängig erfolgen darf, dürfte in Ermangelung von Gemeinwohlgründen als gemeinschaftswidrig anzusehen sein.
Obwohl es also auf den ersten Blick so aussieht, als hätte der EuGH mit dem Arduino-Urteil die Vereinbarkeit der italienischen Rechtsanwaltsgebührenordnung mit Art. 81 EG abschließend bestätigt, sind Zweifel angebracht. Dass hier das letzte Wort noch nicht gesprochen ist, legen auch die Überlegungen des Generalanwalts nahe: Er weist die Prüfung, welche (möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden) Ziele die Gebührenordnung verfolgt und ob unter Umständen rechtfertigende Gründe des Allgemeinwohls vorliegen, wobei die staatlichen Beschränkungen allerdings verhältnismäßig sein müssen, dem vorlegenden Gericht zu [67], bemerkt aber vorsorglich auch sogleich, dass die Gebührenordnung jedenfalls nicht mit der Begründung gerechtfertigt werden könne, die Qualität der anwaltlichen Dienstleistungen solle so aufrechterhalten werden [68]. Die nächsten Vorabentscheidungsverfahren, die die Wirksamkeit der italienischen [69] Anwaltsgebührenordnung zum Thema haben, sind denn auch schon anhängig [70].
IV. Fazit
Der Gang der EuGH-Rechtsprechung zur Vereinbarkeit staatlich festgesetzten Anwaltshonorars mit dem Gemeinschaftsrecht dürfte noch nicht beendet sein. Es steht zu erwarten, dass in weiteren Vorabentscheidungsverfahren die Gemeinwohlgründe, die eine Festsetzung einer Mindestvergütung für anwaltliche Leistungen (am Beispiel Italien) rechtfertigen könnten, im Einzelnen erörtert werden. Die Prognose, dass über kurz oder lang die italienische Anwaltsgebührenordnung insgesamt dem Verdikt der Gemeinschaftswidrigkeit unterliegen wird, liegt angesichts der bisherigen Rechtsprechung des EuGH nahe. Und dass die deutsche Gebührenordnung, die dann möglicherweise Rechtsanwaltsvergütungsgesetz heißt, danach auch nicht mehr lange Bestand haben wird, liegt auf der Hand.
Anmerkungen
[1] Entwurf der Expertenkommission in BRAK-Mitt. 2001, 284; im Internet u.a. http://www.brak.de/presse/
Kommissionsentwurf2001Endfassung1.pdf. - Entwurf der FDP-Fraktion: BT-Dr 14/8818 (http://dip.bundestag.de/btd/14/088/1408818.pdf). - Entwurf der SPD-Fraktion und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen: BT-Dr 14/9037 (http://dip.bundestag.de/btd/14/090/1409037.pdf).
[2] Deutscher Bundestag, 14. Wahlperiode, 236. Sitzung, 16. 5. 2002, Stenographisches Protokoll, S. 23596ff. (http://dip.bundestag.de/btp/14/14236.pdf).
[3] § 2 I RVG-E der Expertenkommission und der FDP, § 4 I RVG-E der Regierungsfraktionen (o. Fußn. 1).
[4] § 2 II RVG-E der Expertenkommission und der FDP, § 4 II der Regierungsfraktionen (o. Fußn. 1).
[5] Entwurf der Expertenkommission (o. Fußn. 1), Begr. S. 73 zu § 32 I.
[6] Entwurf der FDP-Fraktion (o. Fußn. 1), Gebühr Nr. 2100, Begr. S. 64.
[7] Entwurf der SPD-Fraktion und der Fraktion Bündnis 90/Grünen(o. Fußn. 1), § 32 I, Begr. S. 62.
[8] Entwurf der Expertenkommission (o. Fußn. 1), S. 73; Entwurf der SPD-Fraktion und der Fraktion Bündnis 90/Grünen (o. Fußn. 1), S. 62.
[9] Zit. nach FAZ v. 12. 9. 2000.
[10] So das Mitglied der Expertenkommission Detlef Burhoff, http://www.burhoff.de/brago/download/2002_02_09.htm und BRAK-Vizepräsident Ulrich Scharf, zit. nach Handelsblatt v. 24. 10. 2001.
[11] NJW 2002, 882.
[12] Steinbeis, Handelsblatt v. 20. 2. 2002; Huff, Financial Times Deutschland v. 26. 2. 2002; Lörcher, NJW 2002, 1092 (1093); EuZW 2002, 182 (183) m.Anm. Eichele.
[13] http://europa.eu.int/eur-lex/de/
treaties/dat/nice_treaty_de.pdf.
[14] Zur Zitierweise: http://www.curia.eu.int/de/jurisp/remnot.htm.
[15] Schlussantrag des Generalanwalt Léger, Rdnr. 49, zit. nach der Internet-Datenbank des EuGH (http://www.curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=de), in der die Schlussanträge schon vor der amtlichen Veröffentlichung, wenn auch in nicht autorisierter Fassung zugänglich sind, hier unter der Adresse http://www.curia.eu.int/jurisp/
cgi-bin/gettext.pl?lang=de&num=
79989289C19990035&doc=T&ouvert=
T&seance=CONCL&where=().
[16] EuGH, EuZW 1999, 93 = Slg. I 1998, 3851 (3859, Rdnr. 34).
[17] St. Rspr. des EuGH, Urt. v. 23. 4. 1991 - (41/90), Slg. I 1991, 1979 (Rdnr. 21); EuGH, EuZW 1996, 277. (EuGH-Urteile sind im Internet u.a. zugänglich über http://www.curia.eu.int/common/recdoc/indexaz/en/c2.htm); zuletzt EuGH, WuW 2000, 1137 = Slg. I 2000, 6451 (Rdnrn. 74ff.).
[18] Léger (o. Fußn. 15), Rdnr. 46.
[19] Wie Léger für die italienischen Rechtsanwälte ausdrücklich feststellt (o. Fußn. 15), Rdnr. 47.
[20] S. Fußn. 3 und 4.
[21] Der Begriff umfasst den gesamten Wirtschaftsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten, zahlr. Nachw. bei v. der Groeben/Thiesing/Ehlermann, Komm. z. EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl. (1999), Art. 85 Rdnr. 164.
[22] EuGH, EuZW 1999, 93 m.w. Nachw.
[23] Léger (o. Fußn. 15), Rdnr. 64.
[24] S.o. Fußn. 12; Dombek, Pressemitteilung der BRAK v. 19. 2. 2002, BRAK-Mitt. 2002, 77; Römermann, MDR 1998, 1149 (1150): „Grundsätzlich unangetastet bleiben gesetzliche Regelungen, die von Art. 85 EG-Vertrag (jetzt Art. 81 EG) nicht erfasst werden“; Römermann in einem Interview mit der Zeitschrift JuMag v. 10. 6. 2000 (http://www.jumag.de/ju2165.htm): „Die BRAGO als gesetzliche Regelung ist nicht unmittelbar in ihrer Existenz gefährdet durch diesen Kartellrechtsgedanken.“
[25] Vgl. die zusammenfassende Darstellung von Harms, NJW 1976, 1289 (1290).
[26] So wörtlich EuGH, NJW 2002, 882.
[27] EuGH, Slg. 1977, 2115 (2145); EuGH, NJW 1994, 307 = Slg. I 1993, 5801; EuGH, EuZW 1995, 29 = Slg. I 1994, 2517; EuGH, EWS 1995, 385 = Slg. I 1995, 2883; EuGH, EuZW 1999, 93; EuGH, Urt. v. 18. 6. 1998 - C-266/96, Slg I, 3944.
[28] Dass gesetzliche Regelungen keinen abschließenden Schutz bieten, haben nun auch die badischen Amtsnotare zu spüren bekommen, deren Gebührenordnung der EuGH ohne großes Federlesen im Kammerverfahren und ohne mündliche Verhandlung als unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht erklärt hat, EuGH, ZIP 2002, 663.
[29] Entschließung des Europäischen Parlaments, ABlEG Nr. C 21 E, S. 364ff. im Erwägungsgrund D. (http://www.rechtsanwaltskammerhamburg.de/
KammerReport/2001/03_01/anlagen/parlament.pdf).
[30] Unter Berufung auf EuGH, EuZW 1997, 759 = Slg. I 1997, 6265.
[31] Entschließung des Europäischen Parlaments, o. Fußn. 29.
[32] S. o. Fußn. 30.
[33] Vgl. auch v. der Groeben/Thiesing/Ehlermann (o. Fußn. 21), Art. 85 Rdnrn. 117, 119f.
[34] Vgl. hierzu auch die entsprechende Diskussion in Österreich, z.B. Leidwein, ecolex 1999, 429; Thiele, ecolex 2000, 394.
[35] Léger (o. Fußn. 15), Rdnrn. 98ff.
[36] Diese Begriffe sind in der Rspr. des EuGH gleichbedeutend, vgl. EuGH, Slg. I 1998, 5955, Rdnrn. 38 (41).
[37] EuGH, NJW 1994, 307 = Slg. I 1993, 5801.
[38] EuGH, EuZW 1995, 29 = Slg. I 1994, 2517.
[39] EuGH, EWS 1995, 385 = Slg. I 1995, 2883.
[40] EuGH, Slg. I 1998, 3949.
[41] S. o. Fußn. 36.
[42] Die hier genannten Entscheidungen des EuGH (o. Fußn. 36-40) beschäftigen sich durchgehend auch mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen staatliche Organe ihre Regelungsmacht an Verbände übertragen dürfen. In st. Rspr. wurden sämtliche Gebührenordnungen, bei denen sich der Staat nicht ein Überprüfungs- und Änderungsrecht vorbehielt, aufgehoben, was durch die Rechtssache Arduino (o. Fußn. 11) erneut bestätigt wurde.
[43] Ebenso wenig in der italienischen Gebührenordnung, EuGH, NJW 2002, 882.
[44] Vgl. auch EU-Kommissar Fischler im Namen von EU-Kommissar Monti vor dem Europäischen Parlament am 5. 4. 2001 (der volle Wortlaut seiner Rede findet sich bei http://www.rechtsanwaltskammerhamburg.de/
KammerReport/2001/03_01/anlagen/parlament.pdf; Schaub (Generaldirektor der GD Wettbewerb der EU-Kommission), AnwBl 2002, 18f.
[45] Der Abgeordneten Anna Palazio Vallelersundi im Namen des Ausschusses für Recht und Binnenmarkt, Anfrage v. 30. 3. 2001, Dokument B5-0164/01.
[46] S. o. Fußn. 29.
[47] Léger (o. Fußn. 15), Rdnr. 113.
[48] Wäre dem so, wäre dies eine optimale Begründung jeder Gebührenerhöhung.
[49] Das aber, wie die Diskussion um die Geldwäsche-Richtlinie (Richtlinie 2001/97/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates v. 4. 12. 2001 zur Änderung der Richtlinie 91/308/EWG des Rates zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche, ABlEG Nr. L 344, S. 76ff.) zeigte, in Brüssel nicht unbedingt sehr hoch angesehen wird.
[50] Vorgeschlagen und mit zutr. Argumenten bereits abgelehnt von Michalski/Römermann, AnwBl 1996, 241 (242).
[51] STAR-Untersuchungen des Instituts für Freie Berufe in Nürnberg, BRAK-Mitt. 2000, 16; Begr. des Gesetzesentwurfs der FDP-Fraktion, (o. Fußn. 1), S. 50f.
[52] Hellwig, AnwBl 1998, 623.
[53] So der Gesetzentwurf der FDP-Fraktion (o. Fußn. 1), Begr. zu Nr. 2100, S. 64.
[54] BT-Dr 12/4993, S. 30f.
[55] COAPI - Entscheidung v. 30. 1. 1995 zu Art. 85 EGV (jetzt Art. 81 EG), ABlEG 1995, Nr. L 122, S. 37, 49.
[56] Vgl. RVG-E der Expertenkommission (o. Fußn. 1), Begr. zu § 32.
[57] Wie es z.B. in Dänemark der Fall ist, vgl. http://www.advokatsamfundet.dk/default.asp?ID=262.
[58] Vgl. Entwurf der Expertenkommission (o. Fußn. 1), S. 73 und Entwurf der SPD-Fraktion und der Fraktion Bündnis 90/Grünen (o. Fußn. 1), S. 62.
[59] S. o. Fußn. 10.
[60] EuGH, NJW 2002, 882.
[61] Vgl. o. Fußn. 12.
[62] EuGH, NJW 2002, 882: „Fällt der … Beschluss des CNF … in den Geltungsbereich des Verbots nach Art. 85 I EG-Vertrag?“ (jetzt: Art. 81 I EU).
[63] EuGH, EuZW 1999, 93 = Slg. 1998, 3851.
[64] EuGH, NJW 2002, 882 (884 Rdnr. 41).
[65] EuGH, NJW 2002, 882 (884 Rdnr. 42).
[66] Entwurf der SPD-Fraktion und der Fraktion Bündnis 90/Grünen, o. Fußn. 1.
[67] Léger (o. Fußn. 15), Rdnrn. 111, 129.
[68] Léger (o. Fußn. 15), Rdnrn. 117f.
[69] Erstaunlicherweise haben deutsche Gerichte an der Vereinbarkeit der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht keine Zweifel gehabt, die zu einem Vorabentscheidungsverfahren geführt hätten.
[70] Flora Panepucci/Rina Iannarelli, C-269/01 und Attilio Maria Cecchini./.Mario Basile, C-270/01, beides Vorabentscheidungsverfahren des Tribunale Civile e Penale L´Aquila, wobei die Rechtssache C-269/01 im Register am 22. 3. 2002 gestrichen wurde.
