Vi har i samarbejdet om køb og finansiering af vindmøller i Tyskland udarbejdet sikringsdokumenter efter tysk standard. I den sammenhæng vil vi gøre opmærksom på følgende afgørelse fra Skatterådet:
Den 1. maj 2007 har Skatterådet (tidl. Ligningsrådet) i et bindende svar taget stilling til en dansk skatteyders forespørgsel, og resultatet kan få vidtrækkende konsekvenser dels for muligheden for at afskrive på tyske vindmøller, dels for danske bankers mulighed for at finansiere vindmøller i Tyskland.
Skatteyderen har spurgt, om der kan foretages skattemæssige afskrivninger i Danmark på vindmøller beliggende i Tyskland i henhold til afskrivningslovens § 5, hvis den finansierende bank kræver, at der indgås en såkaldt aftale om transport i løsøre til sikkerhed ("Sicherungsübereignungsvereinbarung") samt gives transport i afregningsprovenuet til sikkerhed for finansieringen.
Skatteyderen henviste helt korrekt til, at der i Tyskland ikke kan gives pant i løsøre (vindmøller anses som bekendt efter tysk ret for at være løsøre; selv om de er fast forbundet med ejendommen, er de alene opført med et midlertidigt formål for øje). Når der skal stiftes pant i løsøre i Tyskland, er det derfor gængs praksis og eneste mulige sikringsakt, at ejendomsretten overdrages til banken til sikkerhed. Det er på samme måde normal praksis, at banken kræver transport i afregningsprovenuet, men kun gør brug af sin rettighed, hvis lånet misligholdes.
Det var SKATs opfattelse i sagen, at skatteyderen med transporterklæringen vedrørende ejendomsretten og transporten af afregningsprovenuet fraskriver sig rettighederne til som ejer at råde over vindmøllen i et så væsentligt omfang, at skatteyderen ikke længere selv benytter anlægget erhvervsmæssigt, og at han derfor ikke kan afskrive på møllen.
Skatterådets afgørelse er endnu mere kortfattet: Når ejendomsretten til en vindmølle er overdraget til den finansierende bank til sikkerhed, kan en dansk skatteyder efter Skatterådets opfattelse ikke foretage skattemæssig afskrivning på vindmøllen.
Som tyske jurister kan vi naturligvis ikke tage stilling til dansk skatteret. Vi mener dog, at der i det omfang, der refereres til tysk ret, er tale om en principiel misforståelse, som desværre er grundlaget for denne - efter vor opfattelse fejlagtige - stillingtagen.
Det udslaggivende faktum er, at det tyske retssystem adskiller sig fra det danske på enkelte væsentlige punkter, hvad angår mulighederne for at stille sikkerhed for lån. I Danmark kan man uden videre stifte (under-)pant i løsøre - uden at panthaver skal have rådighed over det pantsatte - og endda lade panterettigheden registrere i et offentligt register, bilbogen eller personbogen, der føres som centralt register ved Retten i Århus.
Dette kan ikke lade sig gøre i Tyskland, fordi tysk ret kun kender begrebet håndpant i løsøre og ikke underpant, dvs. panthaver skal have umiddelbar råden over det pantsatte (på tysk "Faustpfand"). Et finansierende kreditinstitut kan i sagens natur ikke tage en vindmølle som sikkerhed og lægge den i boksen. Derfor har tysk retspraksis måttet udvikle andre fremgangsmåder for sikkerhedsstillelse og sikringsakt for lån til erhvervelse af løsøregenstande.
Løsningen er den såkaldte "Sicherungsübereignung" - overdragelse af ejendomsretten til sikkerhed. Det betyder juridisk set, at ejendomsretten tiltransporteres sikkerhedstager, her kreditinstituttet, men der er udelukkende tale om en transport til sikkerhed. Det betyder igen, at banken kun KAN og MÅ gøre brug af sin rettighed i det tilfælde, hvor der skal trækkes på sikkerheden. Hvis der ikke er misligholdelse, er låntager fortsat den økonomiske ejer af løsøret. Konsekvensen er, at låntager naturligvis også afholder samtlige løbende omkostninger og bærer risikoen. I eksemplet bilfinansiering svarer det til, at det selvfølgelig stadig er låntager, som betaler benzin, forsikringer og reparationer på bilen, selv om ejendomsretten er tiltransporteret et kreditinstitut.
Der gælder nøjagtigt det samme for vindmøller. Ved finansiering af vindmøller anvendes nøjagtig de samme sikringsakter som ved ethvert andet finansieret køb af løsøre. Der findes ingen anden sikringsakt for underpant i løsøre i tysk ret end Sicherungsübereignung. Ingen tysker ville finde på ikke at anse køberen af en vindmølle (eller en bil) for den økonomiske ejer, blot fordi genstanden er erhvervet på grundlag af en finansieringsaftale, og der af den grund tilkommer det finansierende pengeinstitut visse rettigheder til den finansierede genstand for det tilfældes skyld, at køber ikke skulle kunne afdrage på eller indfri lånet.
I lighed med køberne af en erhvervsejendom, der i tysk praksis altid giver banken transport i lejeindtægterne til sikkerhed, sker der præcis det samme med de afregningsprovenuer, som ejeren af en vindmølle indtjener. I begge tilfælde betales leje/afregning altid til ejers konto. Banken holder sig kun da til sin tiltransporterede sikkerhed, når ejer/låntager ikke opfylder sine forpligtelser i henhold til låneaftalen.
Dette er den helt normale finansieringsmodel i Tyskland, som den praktiseres uden undtagelse ved ethvert bankfinansieret vindmøllekøb. Hvis Skatterådets opfattelse, som citeret i ovenstående svar, var korrekt, ville det have tungtvejende konsekvenser:
Danske investorer, der vil købe en vindmølle i Tyskland (eller for den sags skyld andre steder, hvor sikringsakterne eventuelt afviger fra kendte danske forhold), og ønsker at optage et helt normalt banklån til dette formål, ville ikke længere kunne foretage skattemæssig afskrivning af vindmøllen, fordi ingen bank giver afkald på de fornødne sikringsakter. Der kan heller ikke vælges mellem "tysk" eller "dansk" sikkerhedsstillelse, fordi dansk underpant i løsøre ganske enkelt ikke har nogen som helst gyldighed i Tyskland og dermed ikke kan udgøre en sikkerhed. Sikringsakten for et sådant lån skal være retsgyldig i Tyskland, fordi det ufravigeligt er det lands ret, der gælder, i hvilket løsøregenstanden fysisk befinder sig.
Vi ser altså, at Skatterådets opfattelse af forholdene sætter grænser for de frie kapitalbevægelser, der jo som bekendt udgør en af de fire grundlæggende frihedsrettigheder i Den Europæiske Union. En stringent gennemførelse af Skatterådets opfattelse ville nemlig betyde, at ingen dansk investor ville kunne investere i en vindmølle beliggende i Tyskland, og at intet dansk kreditinstitut ville kunne finansiere køb af vindmøller i Tyskland. Den i Tyskland fornødne sikringsakt, nemlig transport af ejendomsretten til sikkerhed, ville jo i henhold til Skatterådets opfattelse føre til, at det danske kreditinstitut skulle medtage den stillede sikkerhed, vindmøllen, i sin balance som anlægsaktiv.
Vi mener derfor, at Skatterådets stillingtagen i dette bindende svar i sit udgangspunkt er en klar krænkelse af EU-retten og dermed er uholdbart. Vi ved på nuværende tidspunkt ikke, om det bindende svar, der i øvrigt kun gælder for spørgeren i den konkrete sag, vil blive indbragt for en højere instans eller ej. Hvis lokale skattemyndigheder træffer afgørelser på grundlag af den her omtalte stillingtagen fra Skatterådet, bør sådanne afgørelser anfægtes og indbringes for domstolene.
En dansk forskelsbehandlng af inden- og udenlandske investeringer vil falde senest ved en prøvelse for EU-domstolen i Luxembourg.
For ganske nylig har EU-domstolen nemlig afsagt dom i en tilsvarende sag (C-347/04 "Rewe Zentralfinanz"): Efter tysk skatteret måtte et tysk moderselskab ikke afskrive eventuelle tab opstået i udenlandske datterselskaber. Dette princip er imidlertid i henhold til EU-domstolens dom af 29.03.2007 i entydig modstrid med det grundlæggende princip om etableringsfriheden og kan ikke anerkendes; den tyske indkomstskattelovs § 2a stk. 1, 1. sætning, nr. 3a må derfor ikke bringes i anvendelse. Det er værd at lægge mærke til, at EU-domstolen i sin afgørelse erklærer en tysk lovbestemmelse for ugyldig; endnu mindre vil Skatterådets opfattelse kunne opretholdes, at man kan behandle afskrivning af tyske og danske vindmøller forskelligt.
Hvis De har spørgsmål, der vedrører tysk ret i denne sag, er De altid velkommen med en henvendelse.
