Hvad er sammenlignende?
Hvornår må man så?
Testresultater
Gælder reglerne også for udlændige?
Hvem afgør?
Resumé

Der findes intet konkret lovmæssigt forbud mod sammenlignende reklame i tysk ret. Spørgsmålet om, og hvorvidt sammenlignende reklame er tilladt, afgøres på grundlag af generalklausulen i den tyske markedsføringslovs § 1 (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG): "Den, som erhvervsmæssigt i konkurrenceøjemed udfører handlinger, som krænker god skik og brug, kan afkræves skadeserstatning og undladelse."

Om en sammenlignende reklame så krænker ovennævnte generalklausul, kommer an på det enkelte tilfælde. Det altafgørende er, om den reklamerende konkurrent forholder sig loyalt eller illoyalt. Om, og i hvilket omfang en sammenlignende reklame strider mod denne regel, afgøres af de civile domstole.

Hvad er sammenlignende?

Først og fremmest skal det afgøres, om reklamen overhovedet er sammenligende. Efter tysk retspraksis er dette tilfældet, hvis den - direkte eller indirekte - refererer til konkurrenten. Det er dog nødvendigt, at den pågældende erhvervsdrivende selv sammenligner; det er ikke sammenlignende reklame, når forbrugerne opfordres til selv at sammenligne de forskellig tilbud på markedet.

Gældende domspraksis er baseret på BGH-dommen (Bundesgerichtshof - den tyske højesteret) af 22.5.1986 "Cola-Test": I en reklamespot vises en smagsprøve med tre forskellige glas cola uden varemærke; testpersonen smager på de forskellige cola'er og udpeger - blindt - et glas, som han bedst kan lide. Det viser sig, at det (selvfølgelig!) er Pepsi-Cola. Dertil siges bl.a.: "Pepsi vinder ikke altid. Men der er mange andre, som ikke ved, hvor godt Pepsi-Cola smager; fordi enhver har sin egen smag, og enhver cola smager anderledes. Lav Pepsi-testen!". Selvom hovedkonkurrenten Coca-Cola (med 75% markedsandel) ikke nævnes, er det oplagt, at filmen retter sig mod denne. Reklamespotten blev alligevel ikke anset for at være sammenlignende da det ikke påstås, at annoncørens eget produkt smager bedre. Tværtimod siges udtrykkeligt, at det er et spørgsmål om smag, og forbrugerne opfordres til selv at teste produkterne.

Andre eksempler, hvor en reklame anses for at være sammenlignende, selvom konkurrenten slet ikke nævnes, er, når forbrugeren automatisk underforstår, hvad reklamen referer til, f.eks. når en regionalavis reklamerer med "vi tilbyder mere", og der kun er to andre aviser i området, eller reklamesloganet "til XY behøver De ikke at købe tilbehør".

Også reklame med superlativer (f.eks. "XYs sysilke er den bedste") kan anses for at være sammenlignende, fx. i et konkret tilfalde, hvor virksomheden havde 60% markedsandel og der kun fandtes en alvorlig konkurrent.

Endelig anses det for sammenlignende, når reklamesloganet "ja, men XY er bedre" målrettet anbringes på de bybusser, som samtidig reklamerer for konkurrentens produkt.

Hvornår må man så?

Indtil 1960'erne var retspraksis meget restriktiv, således at der næsten kunne tales om et almindeligt forbud mod sammenlignende reklamer. Hovedargumenterne var, at ingen erhvervsdrivende bør acceptere at blive udnyttet af konkurrenten til dennes reklame. Derudover må ingen opkaste sig til at dømme i egen sag, idet man sammenligner det eget produkt/ydelse med konkurrentens.

Efterfølgende har mange talt for at tillade sammenlignende reklamer. Første gang har Bundesgerichtshof i en dom af 14.7.1971 ("Betonzusatzmittel") slået fast, at sammenlignede reklame er tilladt, hvis den er sand, hvis der findes tilstrækkelig grund dertil og hvis konkurrenten ikke nedvurderes unødvendigt.

Efterhånden er højesteretspraksis opblødt af mange undtagelser. Retspraksis idag er meget "case"-præget, og i alle domme påpeges det, at samtlige konkrete og individuelle omstændigheder skal bedømmes differentieret og fleksibelt.

Der findes dog en række generelle principper, nemlig:

• Enhver sammenligning skal være objektivt sand. Det kommer ikke an på, om den erhvervsdrivende har handlet i god eller ond tro. Hvis en sammenlignende reklame er objektivt egnet til at vildlede forbrugeren, kan den ikke accepteres.
  
  
• Omfanget af informationerne i sammenlignende reklamer skal være fuldstændigt. I denne sammenhæng gælder andre regler end for reklame uden sammenligning med andre produkter. Medens det uden sammenligning generelt er tilladt at fremhæve fordele ved de egne varer eller ydelser uden at nævne ulemper, kan dette ikke accepteres ved sammenlignende reklamer. Forbrugeren skal selv være i stand til at danne sig et korrekt helhedsindtryk. Der forlanges ikke total neutralitet, idet forbrugeren godt er klar over, at al reklame er subjektiv. Der skal dog orienteres omfattende om de afgørende forhold, f.eks. at konkurrentens højere pris også giver flere ydelser, eller at det eget produkt kræver hyppigere udskiftning af reservedele.
  
  
• En sammenligning skal være saglig og må ikke nedvurdere konkurrenten. Forbrugeren skal have et sagligt grundlag for at danne sig sin egen opfattelse og må ikke vildledes.
  
  Nogle eksempler på den meget omfattende retspraksis:
  
  
  • "Vi er intet anonymt aktieselskab. Vor forretningspolitik fastlægges af indehaveren personligt" er i modstrid med god markedsføringsskik, fordi nedvurderingen af konkurrenterne er unødvendig og usaglig.
    
    
  • "Düsseldorfs største møbelforretning findes i Mönchengladbach" nedvurderer Düsseldorfs møbelforretninger.
    
    
  • "Betaler De remmen separat, når De køber Deres ur? Der findes angiveligt mennesker, som betaler glas separat, når de køber deres briller" er useriøs, idet konkurrenten bliver nedvurderet.
    
    
  • "Alt andet er til gengæld kun tandpasta" nedvurderer alle andre konkurrerende produkter uden saglig grund.
    
    
  • "Sammenlign f.eks. vor cognac med andre cognac'er, som vækker opmærksomhed pga. store reklameudgifter" suggererer, at konkurrentens produkt er dyrere, fordi man bruger mange penge på reklame, medens kvaliteten er den samme.
    
    
• Der skal være et tilstrækkeligt grundlag for den pågældende sammenlignende reklame. Som tilstrækkeligt grundlag betragtes bl.a. en reaktion på konkurrentens reklame eller information om ny produktudvikling eller et andet system. Igen gælder dog de ovennævnte principper: informationen skal være sand, saglig og omfattende.

Testresultater

På grund af de høje krav til sammenlignende reklame har det i de sidste årtier været meget brugt at citere testresultater fra forbrugerorganisationer eller tidskrifter. Dette er i henhold til fast retspraksis dog kun tilladt, hvis testen gennemføres neutralt, objektivt og med den fornødne sagkyndighed. Offentliggørelsen skal ske så omfattende, at den ikke er vildledende.

F.eks. må man ikke reklamere med et "godt" resultat af en sådan test, hvis resultatet rent faktisk ligger under gennemsnittet, eller der findes flere konkurrerende produkter med karakteren "meget godt". Derudover forlanges det, at der henvises til det institut, som gennemførte undersøgelsen, og hvor og hvornår den blev offentliggjort. Endeligt vil det være i modstrid med UWG's § 1, hvis der reklameres med et gammelt testresultat, når en nyere undersøgelse er gennemført og foreligger.

Gælder reglerne også for udlændige?

Principielt gælder tysk lov på markedsføringsområdet for alle, som "erhvervsmæssigt i konkurrenceøjemed udfører handlinger" (§ 1 UWG) til påvirkning af det tyske marked. Dette betyder konkret, at det er afgørende, på hvilket marked parterne konkurrerer, eller med andre ord, hvor interessekollisionen sker.

Hvis f. eks. en detailhandelsvirksomhed i det dansk-tyske grænseområde henvender sig til tyske kunder og annoncerer med - efter tysk målestok - ulovlige sammenlignende reklamer, vil dette i givet fald blive afgjort i henhold til tysk ret. En udenlandsk virksomhed, som annoncerer med ulovlig reklame i en tysksproget schweizisk tidsskrift, som også læses i Tyskland, kan blive dømt efter tyske regler (jvf. BGH-dom af 23.10.1970 "Tampax").

Der skal dog skelnes mellem det materielle spørgsmål om hvilket lands retsregler finder anvendelse, og det formelle spørgsmål, om der overhovedet er værneting i Tyskland.
En udenlandsk fysisk eller juridisk person med bopæl eller hjemsted i en kontrakstat under EF-domskonventionen kan kun sagsøges i Tyskland, hvis domskonventionens regler er opfyldt. To alternativer kommer i betragtning:

• Hvis konkurrenten kræver undladelse kan dette krav i medfør af domskonventionens artikel 5 nr. 5 kun gøres gældende i Tyskland, hvis modparten eller dennes filial, agentur eller lignende virksomhed har hjemsted i Tyskland.
  
  
• Hvis der er tale om erstatning uden for kontrakt, kan en udenlands annoncør sagsøges ved retten på det sted, hvor skaden er tilføjet (domskonventionens artikel 5 nr. 3). Hvis annoncen henvender sig - udelukkende eller til dels - til det tyske marked, vil man i givet fald betragte det sådan, at skaden er tilføjet i Tyskland. Dette fremgår af en nylig dom (7.3.1994, retssag C 68/93 Shevill ./. Presse Alliance), hvor EF-Domstolen har fastslået, at domskonventionens artikel 5 nr. 3 skal tolkes på den måde, at den skadelidte person kan sagsøge udgiveren af en avis både på dens hjemsted og ved retten i enhver stat, i hvilket bladet distribueres, hvis denne har skadet vedkommendes anseelse. Ifølge den nævnte dom kan fuld skadeserstatning dog kun forlanges, hvis modparten sagsøges på sit hjemsted. Hvis modparten sagsøges i en anden stat, kan kun den skade gøres gældende, som er opstået i den pågældende stat.
  

Dette princip kan lige så vel anvendes på skadeerstatningssager, hvor annoncøren har brugt sammenlignende reklame i modstrid med den nationale markedsføringslov, forsåvidt annoncen har indflydelse på dette marked. Bemærk at dette kun gælder hvis der er tale om skadeserstatning, ikke for kravet om undladelseserklæring.

Hvem afgør?

Der findes ingen offentlig eller administrativ instans i Tyskland, som kontrollerer indholdet af annoncer (bortset fra annoncerne med et strafbart indhold).

• Der er oprettet særlige nævn ved alle regionale håndværks- og industrikamre, i lighed med faste voldgiftsdomstole (i henhold til UWG's § 27a, såkaldte "Einigungsstellen"). Deres opgave er at udfinde en mindelig løsning.
  
  
• Disse har dog kun haft ringe indflydelse, idet de ikke kan afsige fogedforbud eller domme. Hvis parterne ikke opnår enighed, kan sagen kun fortsættes ad rettens vej. Derfor betragtes nævnene for det meste som en tidskrævende omvej.
  
  
• Derudover skal nævnes "Zentralausschuß der Werbewirtschaft e.V. - ZAW" som den centrale paraplyorganisation for reklamebranchen. I 1972 stiftedes "Deutscher Werberat" (det tyske reklameråd) under denne organisation. Deutscher Werberat har bl.a. udformet retningslinjer for reklame for forskellige produkter, f. eks. cigaretter, alkoholiske drikkevarer og biler, som efterhånden følges af alle reklamerende virksomheder.
  
  
• Den egentlige kontrol af markedsføringen foregår gennem domstolene. Sager kan kun anlægges af
  
  
  • direkte konkurrenter,
    
    brancheorganisationer med et nævneværdigt antal konkurrenter
    som medlemmer, som også er i stand til at varetage disse med-
    lemmers interesser,
    
    
  • brugerforeninger eller
    
    
  • regionale håndværks-/industriråd (jvf. § 13 stk. 2 UWG)
    

Det skal nævnes, at alle retssager angående markedsføringsret praktisk taget indledes på grundlag af et fogedforbud ("Einstweilige Verfügung"), med sagsøgers erklæringer under ed som udgangspunkt. Hvis der afgives falsk forklaring, har sagsøgte til gengæld krav på skadeserstatning. Næsten alle landsretter i Tyskland har en særlig afdeling med konkurrencesager som speciale.

En generel forudsætning for et fogedforbud er, at den krænkede konkurrent griber til handling inden få dage, hvis han mener, at modparten har overtrådt markedsføringsloven; ellers vil man betragte dette som passivitet med den konsekvens, at man ikke kan håndhave sine rettigheder gennem et fogedforbud.

Derfor er det ikke usædvanligt, at der sættes meget korte frister, nogle gange få dage, enkelte gange kun timer, til udenretslig afgivelse af erklæring om, at man f.eks. ikke længere vil bruge en konkret formulering i en annonce e.l. (såkaldt "Abmahnung"). Hvis man ikke overholder fristen, må det påregnes at modparten uden yderlige varsel vil anmode retten om nedlæggelse af et fogedforbud. Det sker ikke sjældent, at især udenlandske virksomheder ikke tager tyske konkurrenters breve med krav om undladelseserklæring alvorligt.

Resumé

Alt i alt kan man sige, at tysk retspraksis stort set foregriber Rådets forslag til ændring af EF-direktivet om vildledene reklame (84/450/EWG), som indfører en artikel 3a angående sammenlignende reklame (jvf. EF-Tidende 91/C 180/15).

 

Sagawe & Klages Rechtsanwälte
ABC-Strasse 1 · D-20354 Hamburg
Tel. +49 40 357534-0 · Fax +49 40 357534-34
E-Mail: info@tyskret.com