I tider, hvor kunderne betaler senere og senere og bliver mere og mere upålidelige, er det indlysende at der først bliver leveret, når der foreligger sikkerhed for betaling. Det er ikke ualmindeligt, at der både i entrepriseforhold og købekontrakter kræves sikkerhedsstillelse fra køber.
Under kontraktsforhandlingerne tales der for det meste om at stille bankgaranti på et mere generelt niveau. Brugen af det tyske ord "Bankgarantie" er på almindeligt, ikke-juridisk tysk lige så upræcis som det danske ord "bankgaranti". I den nævnte forhandlingssammenhæng vil ordet "Bankgarantie" i Tyskland i reglen anvendes i betydningen "Bankbürgschaft". Når forhandlingerne er afsluttet, skal papirarbejdet udføres. Dette sker desværre ofte i hast og uden nøje kontrol og det kan få fatale følger, hvis en entreprenør forpligter sig til at stille "Bankgarantie" i stedet for "Bankbürgschaft".
Der er nemlig stor forskel. I henhold til tysk ret er "Bürgschaft" et i Bürgerliches Gesetzbuchs §§ 765-778 fast defineret juridisk begreb, medens "Bankgarantie" er en separat aftale af særlig karakter, truffet på grundlag af princippet om aftalefrihed. Forskellen er, at garanten i en "Garantie"-aftale forpligter sig til at hæfte selvstændigt for en vis økonomisk vinding eller for risikoen for et i fremtiden realiseret tab eller en skade. "Garantie" tjener altså på samme måde som "Bürgschaft" til sikring af en fremmed interesse, men er til gengæld ikke betinget af et tilgrund liggende krav. "Garantie"-tilsagnet er således uafhængigt (ikke-accessorisk) og desuden ikke underkastet formkravene for et tysk kautionsdokument.
Selvskyldnerkaution
I praksis arbejdes der ikke meget med "Garantie", men i reglen med "selbstschuldnerische Bürgschaften". Bestemmelserne om "selbstschuldnerische Bürgschaften" svarer til de danske regler om selvskyldnerkaution. I særdeleshed er kreditor berettiget til straks at holde sig til kautionisten (sædvanligvis en bank), når aftalebetingelserne i øvrigt er opfyldt, og kræve betaling uden først at skulle sagsøge hovedskyldneren for at bevise dennes manglende betalingsevne.
Den typiske ordlyd (oftest formular) i en sådan "selbstschuldnerische Bürgschaft" er:
"Auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage gem. §§ 770,771 BGB wird verzichtet."
[Kautionisten frafalder indsigelse i form af anfægtelse og modregningskrav samt forudgående søgsmål i medfør af Bürgerliches Gesetzbuchs §§ 770 og 771.]
Formuleringen forekommer ved første øjekast enkel og entydig, men fører ofte til misforståelser hos danske virksomheder og i øvrigt også hos de danske banker, som afgiver sådanne erklæringer. Frafald af kravet om forudgående søgsmål eller bevisliggørelse af den manglende betalingsevne er indlysende nok: Netop dette er forskellen mellem den simple kaution og en selvskyldnerkaution. Med andre ord - kautionisten hæfter, som var han selv debitor.
Det betyder dog ikke samtidig, at kautionisten ikke længere kan rejse indsigelse overhovedet. Kun de indsigelser, som han udtrykkeligt har givet afkald på, kan ikke længere gøres gældende. Anfægtelighed og modregning (§ 770 stk. 1 og 2) spiller næppe nogen rolle i praksis. Er der givet afkald på disse indsigelser, kan kautionisten ikke nægte at opfylde kreditors krav, selv om ovedskyldneren kunne anfægte den tilgrundliggende retshandel (§ 770 stk. 2 BGB), eller hvis kreditor kunnne erklære modregning i en forfalden fordring på hovedskyldneren (§ 770 stk. 2 BGB). At der er givet afkald med ordlyden ovenfor betyder ikke, at kautionisten generelt har givet afkald på samtlige mulige indsigelser.
Det indebærer modsætningsvis, at samtlige øvrige indsigelser fortsat kan gøres gældende. Typisk vil en bygherre (og på dennes vegne også bygherrens bank) ved divergerende opfattelser af entreprenørens fordring indvende, at ydelsen er behæftet med fejl. Denne indsigelse har selvskyldnerkautionisten ikke givet afkald på samtidig med frafald af rettighederne i medfør af §§ 770 og 771 BGB. Kautionisten kan (og skal endda, hvis han vil opretholde sit regreskrav over for debitor i det interne forhold) gøre samtlige indsigelser over for hovedskyldneren gældende og er berettiget til at nægte betaling, indtil det er afklaret, hvorvidt indsigelsen er berettiget.
Dette er en logisk konsekvens af sikkerhedssystemet: I sidste ende skal kreditor ikke stilles gunstigere end aftalen tilsiger, blot fordi der stilles sikkerhed i form af selvskyldnerkaution, men blot tilsikres økonomisk sikkerhed for, at hans aftalepartner til enhver tid kan opfylde sin betalingsforpligtelse.
Entreprenøren skal sikre sig, at hans bank ikke påtager sig forpligtelser, som går ud over aftaleindholdet, og ganske særligt ikke kautionerer "auf erstes Anfordern" (se nedenfor). Modsat bør entreprenøren vide, at en selvskyldnerkaution som betalingssikkerhed fra bygherrens side ikke er en absolut garanti for, at denne betaler under alle omstændigheder. Bygherren - og dermed også bygherrens bank - har nemlig fortsat mulighed for at gøre indsigelser gældende fx. vedrørende mangler.
Deponering
Da et eventuelt søgsmål ikke kun rettes mod hovedskyldneren men naturligvis også mod kautionisten (banken), er mange banker meget lidt interesseret i at blive inddraget i sådanne retstvister, hvor de i sagens natur står svagt. Tysk ret giver som alternativ parterne mulighed for deponering ("Hinterlegung"): For så vidt der hersker uklarhed om kreditors person og/eller parterne træffer aftale om det, kan kautionisten opfylde sin betalingsforpligtelse ved deponering hos byretten, såfremt kautionisten ved deponeringen giver afkald på retten til tilbagebetaling af den deponerede sum. Parterne i det tilgrundliggende forhold kan derefter strides om retten til udbetaling af den deponerede sum i et såkaldt fordringshaversøgsmål ("Prätendentenstreit").
Ikke alene er denne fremgangsmåde meget uhensigtsmæssig, men den medfører også en anden ulempe for de involverede parter: Forrentningen af det deponerede beløb, som i medfør ad deponeringslovens § 8 begynder tre måneder efter beløbets indbetaling, udgør 1 promille pr. måned. Da byggesager erfaringsmæssigt trækker i langdrag, tjener statskassen ikke ubetydelige summer på en deponering. Af selvsamme grund afstår man i de fleste tilfælde udtrykkeligt fra retten til deponering.
Anfordringsgaranti
For at undgå at blive inddraget i retssager af denne art er mange banker i stedet gået over til at udstede "Anforderungsbürgschaften" - anfordringskaution, som udbetales "auf erstes Anfordern" - på umiddelbar anfordring fra den berettigedes side. Ganske vist skal banken også i dette tilfælde give debitor lejlighed til at ytre sig inden udbetaling finder sted. Kun hvis debitor kan dokumentere, at betalingskravet i henhold til kautionsdokumentets bestemmelser stilles i åbenlys ond tro, udbetaler banken ikke kautionsbeløbet. I et eventuelt derpå følgende regressøgsmål skal der således føres bevis for, at der ikke fandtes retsgrundlag for at udbetale kautionsbeløbet. Risikoen (herunder risikoen for modpartens insolvens) bæres af skyldneren.
Risikoen ved en anfordringskaution kan mindskes noget ved at stille yderligere krav om, at kreditor skriftligt skal dokumentere, at debitor ikke har opfyldt sine aftalemæssige forpligtelser. Af og til ses også krav om, at kreditor ved fremlæggelse af bilag i enkeltheder skal dokumentere, hvori misligholdelsen består. Denne udformning af anfordringskautionen giver sikkert debitor et større mål af sikkerhed mod misbrug af kautionen. Omvendt må banken påtage sig den utaknemmelige opgave at vurdere parternes meningsforskelle og eventuelt at skulle træffe afgørelsen uden at have det indgående detaljerede kendskab til sagen, som egentlig ville være nødvendigt.
Alt efter interessekonstellationen bør teksten i en "Anforderungsbürgschaft" i hvert enkelt tilfælde overvejes nøje. Formuleringerne bør gennemgås grundigt. Alene indføjelsen af ordlyden "auf erstes Anfordern" garanterer ikke, at der faktisk betales på anfordring.
Finansieringsbekræftelse
Som endnu en mulighed findes den såkaldte finansieringsbekræftelse eller betalingsanvisning, der i sin ordlyd ofte forklædes som en selvskyldnerkaution, men som i tilfælde af en divergens ikke giver kreditor nævneværdig sikkerhed. Finansieringstilsagnet gives af den finansierende bank, hvorved denne bekræfter, at finansieringen er sikret. Hvis der opstår uoverensstemmelser om debitors betalingsforpligtelse, har kreditor ikke på dette grundlag rettigheder af nogen art over for banken.
Betalingsanvisningen indeholder bankens forpligtelse til at anvise lånebeløbet eller tilgodehavendet til udbetaling på anfordring. Dette forudsætter dog, at debitor rent faktisk råder over et tilgodehavende eller at lånet kommer til udbetaling. Såfremt debitor kommer i betalingsvanskeligheder eller endda går konkurs, vil banken som det allerførste naturligvis lukke kreditlinien. For kreditor betyder det, at den økonomiske risiko for debitors betalingsdygtighed ikke er sikret. Hverken finansieringsbekræftelsen eller betalingsanvisningen giver altså tilstrækkelig sikkerhed.
Selv om danske virksomheder efterhånden har samlet rige - og dyrekøbte - erfaringer på det tyske marked, er det stadig forbløffende, hvor lidt opmærksomhed der ofres på formuleringerne i dokumenter vedrørende sikkerhedsstillelse. .
Entreprenørens sikkerhed
Siden 1993 er Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ved lovbekendtgørelse udvidet med § 648a, hvori det fastlægges, at entreprenøren på et bygningsværk eller en del heraf har en ufravigelig ret til at kræve rimelig sikkerhedsstillelse fra ordregiver for de ydelser, entreprenøren forlods præsterer. Dette udgør en væsentlig forbedring af entreprenørens stilling over for ordregiveren, idet sikkerhedsstillelse tidligere kun kunne kræves, hvis der var truffet udtrykkelig aftale herom. Paragraffen indeholder desværre meget komplicerede indskrænkninger i entreprenørens rettigheder, som det vil føre for vidt at komme ind på her.
Således finder BGBs § 648a ikke anvendelse, hvis ordregiver er det offentlige (da man ikke i sådanne tilfælde forventer betalingsvanskeligheder) eller, hvis det drejer sig om en naturlig person og byggeriet består i opførelse eller reparation af den pågældendes eget hus (da man ikke forventer, at en parcelhusejer har mulighed for at stille sikkerhed i dette omfang).
Det vigtigste element er, at der kun kan kræves sikkerhedsstillelse for forlods ydelser. Afregnes byggeriet i rater i forhold til arbejdets fremadskriden, er sikkerhedskravet således begrænset til den konkrete delrisiko. Sikkerhed kan stilles af ordregiver, som ikke nødvendigvis er identisk med bygherren eller grundejeren. Det medfører, at også underentreprenører nyder beskyttelse over for hovedentreprenøren, idet disse kan kræve den beskrevne sikkerhed stillet af hovedentreprenøren.
Det fremhæves udtrykkeligt i BGBs § 648a stk. 2, at en sikkerhedsstillelse også kan gives i form af en garanti eller lignende betalingsforpligtelse fra et i Tyskland godkendt pengeinstitut eller kreditforsikringsselskab. Det understreges dog udtrykkeligt, at det under ingen omstændigheder må være en anfordringsgaranti: Det siges entydigt, at pengeinstituttet eller kreditforsikringen kun kan betale til entreprenøren i det omfang, ordregiver anerkender entreprenørens vederlagskrav, eller ved endelig dom er forpligtet til betaling og forudsætningerne for at indlede tvangsfuldbyrdelse er tilstede. Den lovgivende magt har altså erkendt den eksisterende risiko i bankens ubetingede betalingsforpligtelse i medfør af kaution/garanti og ved lovændringen ændret forholdene. Selv om det i foreliggende tilfælde er til ulempe for entreprenøren, kan man under forhandlinger med ordregiver naturligvis henvise til, at en ordregiver omvendt ikke kan rejse videregående krav på grundlag af en bankgaranti end sådanne, som han selv er forpligtet til at indrømme entreprenøren.
Skulle en ordregiver nægte at stille sikkerhed, selv om denne ved lov er forpligtet hertil, kan entreprenøren - efter udløbet af en nærmere fastsat frist - nægte at opfylde sin del af aftalen (dette uanset, om arbejdet allerede er påbegyndt eller byggeriet er nær færdiggørelse). Når der er nægtet opfyldelse, skal de indtil da præsterede ydelser afregnes i henhold til aftalen. I tillæg hertil kan entreprenøren kræve skadeserstatning for det tab, der måtte være opstået, fordi han har disponeret i tiltro til aftalens gyldighed, altså f.eks. for tabt fortjeneste fra projekter, som må afvises som følge af den forsinkede entreprise.
Tendenser
Med stikordet "formalistisk hårdhed" er den tyske højesterets (Bundesgerichtshofs) domspraksis i løbet af de senere år blevet mere restriktiv og smålig. Netop fordi den tyske garanti og anfordringskaution indrømmer beneficianten meget vidtgående rettigheder, kræver højesteret, at betingelserne i kautionsdokumenter og garantier overholdes og opfyldes til punkt og prikke. Kun hvor samtlige forudsætninger er opfyldt uden indskrænkninger kan forpligtelsen med held kræves indfriet.
Derfor er det nødvendigt at se nøje på alle og specielt de supplerende bestemmelser i en kautions- eller garantiaftale, således at de uden problemer kan overholdes og dokumenteres.
Når betingelserne i kautions- eller garantidokumentets tekst er opfyldt, er banken forpligtet til at udbetale beløbet, uanset om ordregiveren eventuelt gør indsigelse. Den, der har stillet sikkerhed, kan som eneste udvej forsøge at få nedlagt fogedforbud mod udbetalingen. Men netop på grund af den formaliserede fremgangsmåde og kravet om sikkerhed nedlægges fogedforbud kun, hvis det kan bevises, at kravet ikke er lovligt begrundet, dvs. hvor beneficianten kræver kautions- eller garantibeløbet udbetalt, selv om den pågældende ved, at kravet ikke er berettiget. Det vil kun undtagelsesvis være muligt at føre dette bevis.
