Vi har allerede ved flere lejligheder peget på fordelene ved en aftale om ejendomsforbehold overfor tyske købere. For at en sådan aftale er gyldig i det enkelte tilfælde, skal disse klausuler være indeholdt i en tilsvarende aftale.
Et ejendomsforbehold aftales . . .
Ofte bryder danske eksportører sig ikke om at henvende sig til deres tyske kunder og bede om udtrykkelig, skriftlig accept af at der fremover leveres med ejendomsforbehold i varerne. Det kan enten skyldes, at der er tale om et meget stort antal kunder eller at eksportørerne føler, der er tale om et meget følsomt område, og at man eventuelt kommer til at fornærme den tyske kunde. Denne frygt er generelt ubegrundet, fordi et ejendomsforbehold er en meget udbredt aftale i Tyskland. Hvis den tyske kunde ikke accepterer et ejendomsforbehold, kunne det indikere, at han faktisk ikke er den seriøse kunde, man troede.
I praksis må det dog anerkendes, at nogle kunder ikke er indstillet på at bekræfte noget som helst skriftligt. Vi har hørt fra mange af vores klienter, at man anser det for fuldkommen håbløst at forvente skriftlig accept af f.eks. ejendomsforbehold.
For at undgå unødige diskussioner er det derfor praktisk for danske eksportører at indarbejde ejendomsforbeholdet i de løbende kontrakter på en anden måde. Det er helt afgørende, at eksportøren i alle prislister, brochurer, ordrebekræftelser og også gerne på brevpapiret henviser til, at der udelukkende leveres på grundlag af et aftalt ejendomsforbehold, f.eks. med følgende ordlyd:
Wir liefern stets, auch wenn wir uns nicht ausdrücklich darauf berufen, nur unter Eigentumsvorbehalt gemäß den beigefügten/umseitig abgedruckten Bedingungen.
Eller endnu bedre, der henvises til de almindelige forretningsbetingelser:
Wir liefern stets, auch wenn wir uns nicht ausdrücklich darauf berufen, nur auf der Grundlage unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Fordelen ved "Geschäftsbedingungen", som anvendes af stor set alle tyske virksomheder, er, at de kan udformes med en række forskellige klausuler til egen fordel.
Men det er desværre ikke nok. Hvis den tyske kunde bestiller til levering på egne "Einkaufsbedingungen" er der grund til at udvise forsigtighed og udtrykkeligt insistere på, at der udelukkende leveres på eksportørens egne betingelser, nemlig med ejendomsforbehold.
. . . efter dansk ret ...
En forudsætning for at ejendomsforbeholdet gælder enten som aftalt gennem de almindelige forretningsbetingelser eller ved en aftale alene om ejendomsforbehold er, at der hersker klarhed om, hvilket lands retsregler finder anvendelse i det givne tilfælde. I henhold til artikel 3 i "Konvention om, hvilken lov, der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser" (lovbekendtgørelse nr. 122 af 15. april 1964) er en aftale underlagt den ret, som parterne har vedtaget. I det omfang der ikke er foretaget et gyldigt lovvalg i henhold til artikel 3, er aftalen underkastet det lands ret, til hvilken den har sin nærmeste tilknytning (artikel 4 stk. 1). Det formodes, at aftalen har sin nærmeste tilknytning til det land, hvor den part, som skal præstere den for aftalen karakteristiske ydelse, har sin bopæl på det tidspunkt, hvor aftalen indgås eller, hvis det drejer sig om et selskab, hvor dette har sit hovedsæde (artikel 4 stk. 2).
Den for aftalen karakteristiske ydelse er ved eksportsalg sælgers leverance; hvilket medfører, at der uden udtrykkelig aftale om et andet lovvalg anvendes danske lovregler ved eksport fra Danmark til Tyskland.
Det betyder, at også danske retsregler er afgørende for, hvorvidt de almindelige forretningsbetingelser (eller aftalen om ejendomsforbehold) er en gyldig bestanddel af parternes aftale; desværre er jeg ikke i stand til at udtale mig om forholdene i dansk ret.
Lægger man tysk ret og retspraksis til grund, er forudsætningerne for en gyldig aftale bl.a. at der skal være tale om en løbende forretningsforbindelse, hvor sælger udtrykkeligt og klart har gjort opmærksom på, at han anvender almindelige forretningsbetingelser og køber skal være bekendt med betingelsernes tekst. Har sælger leveret 3-5 gange i henhold til kontrakter, hvor der hver gang er gjort opmærksom på, at levering udelukkende sker på grundlag af disse betingelser, vil man i Tyskland også uden købers udtrykkelige anerkendelse i det enkelte tilfælde lægge sælgers almindelige forretningsbetingelser til grund.
Vælger eksportøren at fremsende ordrebekræftelser, i hvilke der udtrykkeligt henvises til de almindelige forretningsbetingelser, vedlægges disse og gør køber ikke indsigelse herimod, udgør det alene et tilstrækkeligt retsgrundlag for et gyldigt aftalt ejendomsforbehold fra første færd.
. . . med tyske konsekvenser ...
Der er en udbredt opfattelse af, at en aftale om et ejendomsforbehold forudsætter aftale om tysk ret samt at eventuelle tvister skal forelægges for de tyske domstole. Det er sådan ikke rigtig.
Som allerede nævnt ovenfor skal dansk ret anvendes, selv om parterne ikke har truffet et konkret lovvalg. En udtrykkelig klausul om dansk lovvalg er i mine øjne derfor ikke nødvendig. Tværtimod har jeg gentagne gange oplevet, at lovvalgsklausulen har været et centralt stridspunkt i kontraktsforhandlinger. For at undgå at opmærksomheden fokuseres på dette punkt, anbefaler vi generelt vore danske klienter ikke at gå i detaljer med lovvalgsproblematikken.
En aftale om, at sælger forbeholder sig ejendomsretten til varen, indtil køber har ydet fuld betaling er - så vidt mig bekendt - gyldig efter dansk ret. Set med den danske eksportørs øjne er ulempen dog, at et ejendomsforbehold efter dansk ret kun er gyldigt mellem parterne og ikke overfor købers kreditorer. Det betyder, at det i Danmark ikke er muligt at kræve de under ejendomsforbehold leverede og ikke betalte varer tilbage, når køber går konkurs.
Reglen er anderledes i Tyskland. Ejendomsforbeholdet betragtes i Tyskland som en absolut rettighed, som sælger også kan påberåbe sig med virkning overfor tredjemand, og ganske særligt over for et konkursbo. Der kræves imidlertid ingen særskilt, kompliceret aftale om anvendelsen af tysk ret på dette punkt.
Selv om dansk ret gælder i medfør af enten parternes aftale eller de internationale retsregler, anvendes nemlig tysk ret i alle "tingsretslige" spørgsmål, så snart levering er sket. Dette i medfør af de generelle internationale privatsretslige regler, i henhold til hvilke national ret finder anvendelse i tingsretslige forhold, så snart varen har krydset grænsen.
Med andre ord: Det danske "relative" ejendomsforbehold (altså ejendomsforbehold kun med relativ betydning mellem aftaleparterne) får i Tyskland en "absolut" virkning, altså en virkning overfor alle tredjemænd inklusive en kurator. Selvom en udenlandsk sælger har aftalt et i udlandet ugyldigt ejendomsforbehold, får dette absolut virkning i Tyskland. "Leading case" er en dom fra den tyske højesteret (Bundesgerichtshof, dom af 2.2.1966, NJW 1966, 879 ff): En italiensk eksportør solgte strikkemaskiner under mundtligt ejendomsforbehold til en tysk køber. I Italien skal ejendomsforbehold aftales skriftligt. Det mundtligt aftalte ejendomsforbehold blev anerkendt i retssagen mod kurator, idet ejendomsforbeholdet i Tyskland ikke skal opfylde formelle krav, aftalen skal blot kunne bevises.
. . . for enten en dansk eller en tysk domstol.
Dette fører til næste punkt, nemlig værneting. En aftale om et ejendomsforbehold medfører ikke at en eventuel tvist skal forelægges de tyske domstole. Selvom man havde aftalt anvendelse af tysk ret for hele kontrakten (hvilket ville være helt unødvendigt), medfører det ikke i sig selv, at udelukkende tyske domstole kan afgøre sagen.
Principielt kan værnetinget aftales i almindelige forretningsbetingelser. Dog kun under de forudsætninger, som er nærmere beskrevet i domskonventionens artikel 17. Forenklet sagt vil der kun være tale om en gyldig værnetingsaftale gennem almindelige forretningsbetingelser, når disse er en del af aftalen og modparten (den tyske køber) havde kendskab til forretningsbetingelsernes indhold.
En sådan aftale er i mine øjne hverken nødvendig og heller formålstjenlig, fordi tyske købere altid vil blive afskrækket af en værnetingsaftale i Herning, som en sydtysker sandsynligvis formoder tæt på polarcirklen.
Der er nemlig værneting ved sælgers hjemsted under alle omstændigheder, også når dette ikke er aftalt nærmere. Dette i medfør af domskonventionens artikel 5, som nævner opfyldelsesstedet som værneting. Efter national dansk ret er opfyldelsesstedet for betaling af gæld kreditors hjemsted, og dermed er der værneting i Danmark under alle omstændigheder.
Det ville være tit og ofte fornuftigt at anlægge betalingssager i Danmark (jvf. Taktiske overvejelser i internationale retstvister). Hvis der skal anlægges sag mod et konkursbo i Tyskland, hvor der enten er tale om pengekrav eller udlevering af varer leveret under ejendomsforbehold, vil jeg af praktiske grunde dog for det meste anbefale at sagsøge kurator ved en tysk domstol, især fordi den tyske domstol uden nogen som helst tvivl vil gå ud fra, at ejendomsforbeholdet er bindende efter de tyske regler og give eksportøren medhold.
