Den tyske højesteret - Bundesgerichtshof - har afsagt en for danske virksomheder i byggebranchen vigtig dom, som desværre endnu ikke er særlig kendt. Med dommen afgøres det, at de såkaldte anfordringskautioner for det meste ikke er lovlige i entreprenørkontrakter.
Netop dette problem er et af de typiske i retssager i Tyskland mellem danske entreprenører og tyske bygherrer. Det centrale punkt er oftest spørgsmålet om den bankgaranti, som bygherren i mange tilfælde forlanger som sikkerhed for byggeriets færddiggørelse og garantiperioden. Med henblik på tysk terminologi henviser vi til vor redegørelse om "garanti" i Danmark og "Garantie" i Tyskland.
I forhandlingerne om entreprisekontrakten er mange ikke opmærksomme på formuleringen af klausulen om en bankgaranti. En dansk entreprenør går desværre ofte ud fra, at der findes en slags "standardgaranti", hvor der ikke kan ændres i teksten. Det er forkert: Den konkrete ordlyd i en klausul om sikkerhedsstillelse er et forhandlingspunkt - og et vigtigt ét endda. Garantien kan og skal formuleres individuelt.
En del danske banker har derfor også, uden at det har været påkrævet, udstedt såkaldte kautioner på første anfordring for deres entreprenørkunder, dvs. selvskyldnerkautioner, som forpligter banken til at betale efter første skriftlige anfordring fra bygherrens side - uden yderligere belæg for mangler, forsinkelse eller deslige. Tyske bygherrer har tit og gerne trukket på den slags blankochecks, når der til sidst i byggefasen er opstået uenighed om byggeriets kvalitet e.l.
Det er heller ikke særligt velkendt, at tyske bygherrer overhovedet ikke er berettiget til at kræve denne form for garanti! Den tyske højesteret - Bundesgerichtshof - har i en dom for nylig udtrykkeligt og uden mulighed for misforståelse fastslået dette. Teksten er offentliggjort i tidskriftet WM 1997, 1675 ff og på nettet.
Udgangspunktet er den kendsgerning, at næsten ingen entreprisekontrakter forhandles individuelt, men i mange situationer formuleres af bygherren på forhånd for de forskellige entrepriser. Dermed er entreprisekontrakter underkastet bestemmelserne i den tyske lov om almindelige forretningbetingelser.
I praktisk taget alle tyske entreprisekontrakter forbeholder bygherren sig ret til at tilbageholde 5-10% af entreprisesummen efter færdiggørelse og aflevering af byggeriet. Der er så for det meste tilføjet en passus om, at den resterende entreprisesum kan udbetales, såfremt der stilles bankgaranti i form af en anfordringskaution, som forfalder til betaling ved første skriftlige krav herom.
Principielt skal bygherrens interesse i rimelig sikkerhed for eventuelle garantikrav efter aflevering er sket, nyde beskyttelse, siger forbundsdomstolen. Erfaringen viser, at praktisk taget intet bygningsværk afleveres i fuldstændig fejlfri stand. Efter aflevering opdages altid mangler, som entreprenøren er forpligtet til at afhjælpe for egen regning. Hvis bygherren ikke havde sikkerhed at holde sig til, ville han i garantiperioden i fuldt omfang bære entreprenørens bonitetsrisiko. Man må altså have forståelse for bygherrens behov for at sikre sig. Men - siger højesteret - dette sikkerhedskrav skal defineres inden for relativt snævre grænser.
Det anses således ikke for rimeligt, hvis bygherren kun udbetaler den resterende entreprisesum mod en anfordringskaution. Bygherren kan nemlig med denne garanti på ethvert tidspunkt kræve betaling fra banken, selv hvis der ikke findes mangler. Hvis banken betaler, og det skal den i følge garantiens betingelser, skal entreprenøren anlægge og vinde en langvarig retssag for overhovedet at kunne få pengene tilbage igen. I denne periode bærer entreprenøren risikoen for bygherrens bonitet. I øvrigt kan en anfordringskaution fra bygherrens side bruges til en måske tiltrængt likviditetsforbedring!
Med andre ord: Et krav om en anfordringskaution som betingelse for betaling af den samlede entreprisesum krænker god forretningsskik og sætter entreprenøren i en urimeligt dårlig stilling, når et sådant krav er en bestanddel af en på forhånd formuleret entreprisekontrakt. Entreprenører, som allerede har stillet en anfordringskaution, kan forlange denne tilbagegivet fra bygherren.
Højesteret i Tyskland har endnu ikke afsagt dom i spørgsmålet om, hvorvidt entreprenøren i denne situation under ingen omstændigheder er forpligtet til at stille sikkerhed eller blot en "normal" selvskyldnerkaution, som først kan kræves betalt, når kravets berettigelse dokumenteres - gennem en retssag. Foreløbig retspraksis fra de lavere instanser følger den sidstnævnte linie.
Vor anbefaling til alle danske entreprenører: Kontroller, om De har stillet anfordringskautioner. Såfremt disse beror på på forhånd udformede standardkontrakter (ofte tilfældet) kan disse kræves tilbageleveret - under alle omstændigheder i bytte med en almindelig bankkaution. Skulle bygherren vægre sig, er der god grund til at søge juridisk rådgivning.
