For med held at kunne afsætte produkter i Tyskland er det nødvendigt at bearbejde markedet aktivt indefra. Det kan ske i samarbejde med en handelsagent eller gennem en filial eller et datterselskab. Ud over de nævnte muligheder findes et - måske mindre kendt - alternativ, som især egner sig for mindre og mellemstore virksomheder: Ansættelse af en sælger i Tyskland (i tysk terminologi: "Verkäufer im Außendienst", oftest kaldet "Reisender").
A. Begrebsdefinition
Inden virksomheden beslutter, hvordan afsætningen i Tyskland skal struktureres, er det vigtigt at være klar over det juridiske grundlag for ansættelse mv. og konsekvenserne i denne sammenhæng. I princippet udfylder handelsagenter og sælgere samme funktion, idet de formidler og evt. - såfremt det er aftalt - afslutter salg i sælgers navn. Udadtil er der ingen synlig forskel på handelsagenter og sælgere, når de er ude i marken.
Den største fordel ved en handelsagent er, at der kun skal betales provision, når handelsagenten har skabt omsætning. Men det er en fordel med visse ulemper! Hvis handelsagenten ikke er helt så aktiv som virksomheden ønsker det, er det praktisk taget umuligt at sætte skub i aktiviteterne, idet handelsagenten er selvstændig erhvervsdrivende og ikke underkastet agenturgiverens beføjelser til at lede og fordele arbejdet. En handelsagent arbejder i sagens natur mest og mest intensivt for det mærke eller produkt, som giver den højeste provision, og det er bare ærgeligt, hvis det tilfældigvis ikke er Deres virksomheds produkt ...
I forholdet til en sælger er situationen en anden. Sælgeren er Deres ansatte og derfor omfattet af ledelsens ret til at disponere. Der kan gives konkrete anvisninger om, hvilke kunder han skal opsøge hvornår, og hvordan der skal indrapporteres om besøg. Sælgers gage kan på samme måde som handelsagentens i vidt omfang kobles i forhold til den omsætning, vedkommende skaber.
Afgrænsning mellem sælger og handelsagent
Den afgørende juridiske forskel er, at handelsagenten er en selvstændig erhvervsdrivende, medens sælgeren ikke er selvstændig men ansat. Enhver, som opfylder betingelserne i definitionen i Handelsgesetzbuchs § 84 stk. 1 anses for at være selvstændig erhvervsdrivende, der i det væsentlige selv kan disponere over sin arbejdskraft og -tid.
Afgrænsningen kan volde vanskeligheder. De afgørende elementer er graden af den personlige afhængighed og det omfang, i hvilket den pågældende er integreret i virksomhedens organisation. Indicier for afhængig beskæftigelse er bl.a.:
- en personlig og faglig afhængighed af instruktioner,
- fastlagt tid og sted for arbejdet,
- integreret i virksomhedens aktiviteter,
- kontrol af arbejdets udførelse m.m.
Med henblik på at udelukke enhver senere tvivl eller diskussion, bør alle aftaler fra første færd udformes absolut entydigt. Det har nemlig vidtrækkende konsekvenser, om "personen i marken" er handelsagent eller ansat sælger, hvilket beskrives nærmere nedenfor. Indledningsvis nævnes to af de væsentlige: I Tyskland skal arbejdsgiveren betale bidrag til syge-, arbejdsløsheds- og pensionskasserne for den ansatte sælger på samme måde som for enhver anden medarbejder i virksomheden svarende til op til ca. 1/4 af den udbetalte løn - medens handelsagenten som selvstændig erhvervsdrivende alene står for sine sociale sikringsordninger (som alle andre selvstændige i Tyskland). Omvendt kan handelsagenten kræve en fratrædelsesgodtgørelse, når aftalen ophører. Dette krav har en ansat sælger ikke.
Det er vigtigt at vide, at en ekstern medarbejder enten er en handelsagent eller en ansat sælger. Der findes ingen blød mellemvare i form af en tredje mulighed eller et mix. Ethvert forsøg på at konstruere en aftale hen i retning af, at den pågældende er "fri medarbejder", og der derfor ikke skal betales socialsikringsbidrag eller fratrædelsesgodtgørelse, vil blive underkendt ved domstolene.
B. Aftalens udformning
1. Standardaftale for rejsende
Der findes ikke én standardaftale, men mange forskellige "formularaftaler". Man kan tænke sig en række forskelligartede udformninger af sådanne aftaler, hvor hovedvægten lægges enten på arbejdsgiverens eller på den ansattes interesser.
2. Formkrav ved aftalens indgåelse
Der findes ingen formkrav for arbejdskontrakter for sælgere; en arbejdskontrakt kan principielt indgås mundtligt eller få gyldighed gennem konkludent handlen. Dog er arbejdsgiveren forpligtet til senest en måned efter ansættelsesforholdets begyndelse at fastholde de væsentligste kontraktbetingelser skriftligt og udlevere dem til medarbejderen (Nachweisgesetz (dokumentationsloven) af 20. juli 1995 i medfør af direktiv 91/533 EØF). Disse er:
- De kontraherende parters navn og adresse
- Tidspunktet for ansættelsesforholdets begyndelse
- Ved tidsbegrænsede arbejdskontrakter ansættelsesforholdets formodede varighed
- Arbejdsstedet eller en henvisning til, at den ansatte kan beskæftiges forskellige steder
- En kort karakterisering eller beskrivelse af den ydelse, der skal erlægges
- Vederlagets sammensætning og størrelse herunder også tillæg, bonus, præmier og særlige tillæg samt andre løndele og disses forfaldstidspunkt
- Den aftalte arbejdstid
- Varigheden af den årlige ferie
- Varslerne for opsigelse af ansættelsesforholdet
- En henvisning til de kollektive overenskomster, virksomheds- eller tjenesteaftaler, som finder anvendelse.
For at undgå senere diskussioner om kontraktens indhold, bør den fra begyndelsen affattes skriftligt, og det bør aftales, at ændringer eller tilføjelser til arbejdskontrakten kun kan ske skriftligt.
Og som kronen på værket: Da det kunne tænkes, at der mundtligt kan gives afkald på kravet om skriftform og derefter mundtligt aftales afvigende bestemmelser, er det for en god ordens skyld nødvendigt at aftale, at også en eventuel ophævelse af aftalen om skriftform skal ske skriftligt.
3. Aftaleindhold uden gensidig overenskomst
I Tyskland kan det endvidere forekomme, at visse bestemmelser gælder for en aftale, selv hvor disse ikke er en bestanddel af parternes overenskomst (og uden at parterne er klar over det). Dette er tilfældet, hvor en kollektiv overenskomst for en bestemt branche ophøjes til at være "generelt bindende". En kollektiv overenskomst får generelt bindende virkning (Allgemeinverbindlichkeitserklärung) gennem en erklæring herom fra det kompetente arbejdsministerium efter anmodning fra en af arbejdsmarkedets parters side, under forudsætning af at mindst 50% af både arbejdsgivere og arbejdstagere i den pågældende branche eller i området er organiseret. Den generelt bindende kollektive overenskomst har til formål at forhindre, at ikke-organiserede arbejdsgivere og arbejdstagere individuelt mellem sig aftaler ringere betingelser end dem, der er indeholdt i den for området gældende overenskomst. Den generelt bindende virkning gælder også for udenlandske arbejdsgivere og arbejdstagere, for så vidt arbejdet udføres i Tyskland.
En aktuel liste fra det tyske arbejdsministeriet over alle generelt bindende overenskomster findes på internetsiden
http://www.bma.de/de/arbeit/arbeitsrecht/
tarifverzeichnis.htm
4. Prøvetid
Som i enhver anden ansættelseskontrakt kan der uden særlig begrundelse aftales en prøvetid. Det kan enten ske ved at indgå en tidsmæssigt begrænset ansættelsesaftale, som automatisk ophører efter prøvetidens udløb, eller - og det er det typiske - der aftales en prøvetid, og aftalen forlænges uden tidsbegrænsning efter prøvetidens udløb. Prøvetiden må være maks. 6 måneder. Såfremt der aftales en prøvetid, kan aftalen i prøvetiden opsiges fra begge sider med et varsel på 2 uger.
5. Vederlag
I reglen modtager ansatte sælgere en løn, som er en kombination af et grundbeløb og en resultatafhængig ydelse, medens omkostninger (udlæg til kørsel, overnatning etc.) afregnes separat.
Netop lønudbetaling og refusion af omkostninger er de to punkter, som adskiller de fleste ansættelseskontrakter fra aftaler med handelsagenter. Handelsagenten er for det meste selv ansvarlig for afvikling af løbende omkostninger og oppebærer principielt ikke fast løn eller faste provisionsbeløb (der kan dog findes undtagelser, hvor kundekredsen først skal opbygges, og repræsentanten modtager støtte i denne periode).
a) Grundløn
For det meste aftales en grundløn (ofte kaldet "Fixum", "Garantieprovision" eller "Provisionspauschale"). Den optjente provision for formidlede salg modregnes i fixum, dvs. først når en bestemt omsætning er opnået, vil der blive udbetalt provision.
Der skal i udformningen af aftalen være fuld klarhed over, om modregning i grundlønnen sker månedligt eller årligt, hvis sælgeren ikke realiserer den budgetterede omsætning. Uden klare aftaler om perioden vil der hurtigt opstå uenighed f.eks. om, hvorvidt "gode måneder" kan udligne "dårlige måneder" i løbet af året.
Der skal skelnes mellem udbetaling af en forskudsvis udbetaling af provision eller en fast løn. Der skal under alle omstændigheder ske afregning af provisionsforskuddet og et evt. overskydende forskud skal betales tilbage. Dette er ikke tilfældet, når der aftales en fast grundløn.
b) Provision
Ud over grundlønnen eller garantiprovisionen må der skelnes mellem forskellige provisionsarter:
- Formidlings- eller afslutningsprovision:
Formidlings- eller afslutningsprovision er alene afhængig af det opnåede omsætningsresultat målt i det faktiske salg afsluttet på basis af den rejsendes formidlingsaktivitet.
Områdeprovision betales, når sælger har fået tildelt et fast område, og det er aftalt, at han får provision af al omsætning opnået i dette område (svarende til handelsagentens eneforhandling). Det kommer ikke an på, om salget bygger på en kontakt formidlet af sælgeren, men om salget sker til en kunde i området.
Det er ubetinget afgørende, at aftalen indeholder bestemmelser om, hvorvidt kundens forretningsadresse eller stedet for aftalens udførelse er det afgørende. Dette er særligt vigtigt i brancher, hvor beslutninger træffes decentralt.
Der er tale om superprovision, når en sælger har andel i den provision en anden sælger, som er underordnet ham, oparbejder. De andre sælgere kan enten være ansatte eller selvstændige handelsagenter. Al omsætning gøres altså provisionsafhængigt med en formidlingsprovision til den egentlige formidler samt en (mindre) superprovision til den superviserende overordnede.
c) Provisionens grundlag og forfald
Provisionens grundlag og forfaldstid er defineret i de for handelsagenter gældende bestemmelser i Handelsgesetzbuchs § 87 ff. I henhold hertil medfører samtlige salg, der kausalt kan henføres til sælgers aktiviteter, herunder også dennes medvirken, et provisionskrav - dog undtaget tilfælde, hvor der er indgået aftale om beskyttelse af et givet område. Derudover berettiger også sådanne salg til provision, som afsluttes med såkaldte "gamle kunder", dvs. kunder, som er hvervet af sælgeren på et tidligere tidspunkt og nu afgiver suppleringsordrer.
Provisionskravet bortfalder kun i de tilfælde, hvor arbejdsgiveren ikke eller kun delvis afvikler det indgåede salg, og dette skyldes omstændigheder, som ikke kan henføres til dennes ansvarsområde. Det samme gælder, hvis kunden ikke betaler: I så fald kan provisionen kræves forholdsmæssigt tilbagebetalt.
6. Kontrolret
Arbejdsgiveren er forpligtet til at afregne provisionskravene i form af en provisionsafregning. Bestemmelserne for handelsagenter finder anvendelse (Handelsgesetzbuch § 87 ff.).
Kortfattet gælder følgende: Medmindre andet er aftalt, skal afregning ske månedligt og senest pr. ultimo den følgende måned. Samtlige provisionsbeløb skal dokumenteres i fuldt omfang.
Sælgeren kan desuden kræve, at virksomheden fremlægger et såkaldt "Buchauszug" (HGBs § 87c stk. 2 - detaljeret udskrift dækkende alle kundekontakter og salg). Det er i praksis den ansatte sælgers (og handelsagentens) mest effektive våben ved meningsforskelle mellem ham og virksomheden. Efter tysk ret skal et "Buchauszug" nemlig indeholde alt, ikke kun de indgåede forretninger, som jo under alle omstændigheder fremgår af provisionsafregningen, men derudover også en status over samtlige forretningsforbindelser med kunder, for så vidt disse kunne berøre provisionskravet. Det betyder altså, at alle kundekontakter skal dokumenteres, også sådanne, som i sidste ende ikke har resulteret i et salg. Denne udskrift skal i henhold til gældende retspraksis være "umiddelbart forståelig i sig selv" og "på klar og overskuelig måde" være en sammenstilling af det salg, som er af betydning for sælgeren.
Hvis forretningsforbindelsen har eksisteret i længere tid, er kravet om et "Buchauszug" en sand straf for enhver virksomhed, fordi det er ekstremt tidskrævende at udarbejde det. Det opleves ikke sjældent, at der faktisk lægges pres på en virksomhed med kravet om et "Buchauszug". Desværre er domstolene her relativt virkelighedsfjerne, og ofte forlanger retten nærmest det umulige, hvad angår opbygning og udformning af en sådan oversigt - formodentlig ud fra en betragtning om at ville beskytte den svagere part.
Såfremt virksomheden nægter at udarbejde et "Buchauszug" eller hvis der opstår begrundet tvivl om udskriftens og afregningernes rigtighed eller fuldstændighed, kan sælgeren i stedet kræve indsigt i virksomhedens bilag og dokumenter, som kunne danne grundlag for udarbejdelse af et "Buchauszug".
Virksomheden kan vælge at lade sælger selv eller en af denne udpeget revisor (autoriseret eller registreret) foretage indsigt.
7. Refusion af omkostninger
Sælger har for det meste krav på godtgørelse af visse omkostninger, som opstår i sammenhæng med vedkommendes rejseaktiviteter for virksomheden. Hvis aftalen ikke er klart og tydeligt formuleret på netop dette område, er det typisk udgangspunktet for uendelig uenighed - især med tyske sælgere.
I princippet refunderes omkostninger enten med et fast beløb eller efter bilag. Der skal ikke indeholdes kildeskat og ikke indbetales sociale sikringsbidrag for omkostninger, der refunderes efter bilag, for så vidt beløbene ligger inden for rammerne af retningslinierne i skattecirkulæret, idet det godtgjorte ikke er indkomst.
Derimod er en godtgørelse med faste beløb skatte- og socialbidragspligtig; de faktiske omkostninger kan sælgeren til gengæld trække fra i sin skattepligtige indkomst som arbejdsrelaterede omkostninger ("Werbungskosten").
Hvis det i ansættelseskontrakten tillades, at sælger kan anvende en tjenestetelefon til private samtaler, bliver det meget kompliceret at afregne omkostninger til telekommunikation. Løsningen ligger lige for hånden: Privatsamtaler tillades ikke, sælger må bruge sin egen telefon til privat kommunikation.
Alt i alt er det vigtigt ved aftaler om refusion af omkostninger at finde frem til en ordning, som er retfærdig og acceptabel for begge parter, og som kan afregnes med et rimeligt tidsforbrug.
8. Fortsat lønudbetaling ved sygdom
I lighed med andre medarbejdere er den ansatte sælger berettiget til fortsat lønudbetaling i tilfælde af (uforskyldt) sygdom. Arbejdsgiveren er forpligtet til i en periode på højst 6 uger at fortsætte med udbetaling af lønnen. Ved provisionslønnende er beregningsgrundlaget "den i den sædvanlige arbejdstid opnåelige gennemsnitsindtægt" (Entgeltfortzahlungsgesetz (lov om fortsat lønudbetaling) § 4 stk. 1a, 2. sætning). Der skal endvidere skelnes mellem de forskellige provisionsformer ved beregningen. De provisionsandele, som kan henføres til sælgerens aktive virksomhed, skal medtages i beregningsgrundlaget, medens de provisionsandele, som stammer fra ikke-aktivitetsrelateret salg (f.eks. område- eller superprovision, se ovenfor) under alle omstændigheder skal udbetales i fuldt omfang også efter sygdommens indtræden.
Efter 6 ugers sygdom overtager sygekassen arbejdsgiverens forpligtelse til lønudbetaling; det gælder dog ikke for de nævnte område- og superprovisionsbeløb, som fortsat skal afregnes og udbetales af virksomheden selv, indtil ansættelsesforholdet ophører.
9. Arbejdstiden
Den ansatte sælger er i lighed med andre medarbejdere omfattet af den tyske lov om arbejdstidens længde (Arbeitszeitgesetz). I denne lov fastlægges med vanlig tysk grundighed de nærmere, særlige forudsætninger for, at den maksimale daglige arbejdstid på 8 timer kan overskrides.
10. Ferie
Også den ansatte sælger har krav på ferie med løn - dette i henhold til reglerne i Bundesurlaubsgesetz (den tyske ferielov). Den årlige mindste ferie er 24 hverdage (= 4 arbejdsuger) - men i realiteten er der efterhånden kutyme for 5-6 ugers ferie. Sælgeren som lønmodtager har først krav på ferie efter 6 måneders ansættelse i virksomheden, medmindre andet er aftalt.
Han skal tage sin ferie hos den arbejdsgiver, hvor vedkommende i øjeblikket er beskæftiget. Hvis der skiftes job i løbet af kalenderåret, opdeles feriekravet tilsvarende. Hvis en lønmodtager allerede har holdt ferie tidligere i kalenderåret hos en anden arbejdsgiver, kan der ikke kræves yderligere ferie hos en ny arbejdsgiver.
Ferie skal gives og holdes i det løbende kalenderår og bortfalder ellers. Der er kun i særlige tilfælde og med særlig begrundelse mulighed for at holde ferien i det efterfølgende kalenderår (frem til 31. marts). Udbetaling af feriekravet i form af kontanter kan kun ske i undtagelsestilfælde, f. eks. hvis ansættelsesforholdet ophører, inden der har kunnet holdes ferie.
11. Feriepenge
I Tyskland indbetales der ikke løbende til en feriepengefond. Derimod har lønmodtageren overfor arbejdsgiveren, som den pågældende er beskæftiget hos, krav på udbetaling af en såkaldt "ferieløn" under ferien. Ferielønnen beregnes i henhold til § 11 i Bundesurlaubsgesetz (den tyske ferielov) med udgangspunkt i den gennemsnitlige indtægt i det sidste forudgående kvartal, dog med undtagelse af evt. overtidsbetaling. Er der tale om en ansat sælger med provision ud over den faste løn, bliver beregningen noget mere kompliceret. De ovenfor nævnte provisionsformer (område-, superprovision) indgår nemlig ikke i beregningen, men skal udbetales uden hensyntagen til evt. ferie, hvorimod den ægte provision for formidling af salg skal medtages i beregningen af den løn, der udbetales under ferie.
Det står nu formodentlig klart, at en ansættelsesaftale skal formuleres med stor omhu. Område- og superprovision kan ikke alene medføre store økonomiske forpligtelser, men giver under alle omstændigheder et betragteligt administrativt merarbejde.
12. Firmabil
Sælgeren har brug for et køretøj i udøvelsen af sit arbejde som rejsende for virksomheden. Hvis sælger benytter egen bil, kan han afregne omkostningerne over for arbejdsgiveren. For det meste aftales det, at sælger får en firmabil stillet til rådighed til arbejdsmæssig kørsel.
Hvis sælger derudover benytter bilen til private formål, anses det for at være en økonomisk fordel (frynsegode), dvs. der skal betales indkomstskat af dette gode. For det meste fastsættes det i ansættelsesaftalen, at den månedlige værdi af godet svarer til 1% af nyvognsprisen, dog skal kørsel mellem bopæl og arbejdssted lægges til. En anden afregningsmodel godkendt af skattevæsenet er kørselsbogen med konkret angivelse af det antal kilometer, sælger har kørt privat. Er der ingen aftale, og føres der ingen kørselsbog, kan skattevæsenet foretage et skøn, som for det meste ligger omkring 30-35% privat udnyttelse af firmabilen.
Hvis firmabilen må benyttes privat, gælder brugsretten frem til ansættelsesforholdet ophører (dvs. også efter en eventuel opsigelse). Det kan lovligt aftales, at den private brugsret ophører, og firmabilen skal tilbageleveres til virksomheden, hvis sælger fritstilles efter en opsigelse. Er der ingen aftale herom, kan sælger frit benytte bilen til private formål helt frem til opsigelsesvarslet er udløbet og ansættelsesaftalen ophørt, på trods af en fritstilling.
13. Arbejdsgivers anvisninger
Sælger er forpligtet til at formidle salg for sin arbejdsgiver. I den sammenhæng påhviler det ham at gøre sit bedste for at varetage og fremme arbejdsgiverens interesser. Hvis han f.eks. får kendskab til oplysninger, som kan føre til tvivl om en kundes kreditværdighed, skal han underrette arbejdsgiveren herom.
Han er forpligtet til at udføre arbejdet efter arbejdsgiverens anvisninger. Blandt andet om, hvilke kunder han skal opsøge og på hvilket tidspunkt. Arbejdsgiveren kan desuden bestemme, hvad sælger skal indberette og i hvilken form, dette skal ske. Arbejdsgiver kan kræve at blive holdt informeret om det fuldstændige forløb i og resultatet af sælgers aktiviteter.
14. Forretningshemmeligheder
Sælger er forpligtet til at behandle forretnings- og driftshemmeligheder fortroligt, også uden særlig aftale herom. Det skal dog anbefales at aftale fortrolighed også for tiden efter ansættelsesaftalens ophør.
15. Konkurrenceklausul
Så længe ansættelsesaftalen løber, må sælger ikke udøve nogen konkurrerende virksomhed uden arbejdsgivers udtrykkelige samtykke. Når ansættelsen er ophørt, skal sælger kun da afholde sig fra konkurrence, hvis det er udtrykkeligt aftalt, og hvis begrænsningen i konkurrencens omfang anses for rimelig i lyset af en afvejning af både arbejdsgivers og sælgers interesser. En konkurrenceklausul med virkning efter ansættelsesforholdets ophør er kun gyldig (Handelsgesetzbuchs § 74 ff.), hvis der for perioden betales en godtgørelse svarende til mindst 50% af den sidst oppebårne løn. Der kan ikke ved aftale afviges fra denne bestemmelse.
16. Opsigelse
Der gælder principielt de samme regler for opsigelse af en sælgers ansættelsesforhold som for alle ansatte. En ordinær opsigelse kan kun ske med et bestemt varsel som fastlagt i loven om mindstevarsel, der er væsentlig kortere end i Danmark. Ved ansættelsesforholdets begyndelse er opsigelsesvarslet kun 4 uger til den 15. eller udgangen af en kalendermåned. Varslet løber fra det er (bevisligt) modtaget. Tysk ret anser (endnu) ikke en opsigelse fremsendt pr. telefax for at være bevisligt. Det sker hyppigt, at den pågældende benægter at have modtaget en opsigelsesskrivelse, og det er derfor yderst vigtigt at kunne bevise det. At afsende en opsigelse som rekommanderet brev beviser i.h.t. fast retspaksis ikke, at brevet faktisk er modtaget. Der kan føres bevis for modtagelsen, hvis der er vidner på overdragelsen, eller hvis den forkyndes igennem stævningsmanden (den eneste absolut pålidelige metode).
Hvis ansættelsen har varet over 2 år, forlænges arbejdsgivers (og kun arbejdsgivers!) lovlige opsigelsesvarsel som følger:
- efter 2 år til en måned
- efter 5 år til to måneder
- efter 8 år til tre måneder og
- efter 10 år til fire måneder osv.
hver gang til udgangen af en måned.
Opsigelsesvarslet fra sælgers side kan ved aftale forlænges på samme måde - hvilket i øvrigt anbefales for at stille parterne lige på dette punkt.
17. Beskyttelse mod uberettiget opsigelse
Tysk ret har et sindrigt og omfattende system til beskyttelse af medarbejderen mod uberettiget opsigelse. Selv om opsigelsesvarslerne er korte, er det i mange tilfælde ikke muligt at afskedige en medarbejder uden et "gyldent håndtryk". I enhver virksomhed med over 5 beskæftigede (direktører ikke medregnet) er en opsigelse kun mulig i undtagelsestilfælde og som sidste udvej, når ansættelsen har varet i mere end 6 måneder. Når antallet af medarbejdere beregnes, medtælles kun dem, der konkret arbejder i Tyskland.
Domstolene anerkender kun følgende typer opsigelse:
- opsigelse med udgangspunkt i personens forhold
- opsigelse med udgangspunkt i personens adfærd eller
- opsigelse med udgangspunkt i virksomhedens forhold.
Hvis der er tale om en opsigelse begrundet i virksomhedens forhold, skal der endvidere foretages en såkaldt socialt begrundet udvælgelse. Med henblik på beskyttelse af lønmodtagerne har domstolene altid sat kravene til en varslet opsigelse meget højt. Selv om det er udtrykkeligt aftalt i ansættelseskontrakten, er det ikke alene tilstrækkelig opsigelsesgrund, at sælgeren ikke har opnået den aftalte omsætning.
Mange virksomheder er nødt til at "købe" sig til en afskedigelse i form af et gyldent håndtryk, hvor der betales en godtgørelse. Som tommelfingerregel betales en halv til en månedsløn pr. års ansættelse.
Afskedigelse "på gråt papir" kan i praksis kun finde sted, hvis et fortsat samarbejde er helt og aldeles udelukket. Der foreligger en omfattende domspraksis på området, som det ikke er muligt at gå ind i på dette sted, men som eksempel kan nævnes, at ukorrekt afregning af omkostninger kun berettiger til afskedigelse uden varsel, hvis det er sket gentagne gange eller udgør en særlig grov overtrædelse af aftalen eller loven. Hvis en arbejdsgiver først én gang har accepteret en for høj afregning, vil retten ikke anerkende en opsigelse uden varsel, medmindre forholdet har været udtrykkeligt påtalt overfor den pågældende.
Arbejdsgiveren er berettiget til at fritstille en sælger, når denne er opsagt. Den aftalte faste løn og de provisionsandele, der ikke afhænger af sælgers egen aktivitet, skal fortsat udredes i opsigelsesperioden. Desuden skal der betales et rimeligt beløb til udligning af den formidlingsprovision, som sælger ikke har mulighed for at optjene på grund af fritstillingen.
18. Lovvalg
Medmindre andet er aftalt, skal det lands ret anvendes, i hvilket hovedvægten i ansættelsesaftalen ligger. Hovedvægten anses for at ligge der, hvor sælger udøver sin virksomhed, altså i Tyskland.
Der er principielt intet i vejen for at aftale et andet lands ret, f.eks. arbejdsgivers hjemlands ret. I de fleste tilfælde er det dog ikke formålstjenligt. Den internationale privatret bestemmer nemlig, at den enkelte medarbejder ikke kan fratages de rettigheder, som gennem national lovgivning og uden mulighed for aftalemæssigt at give afkald herpå tilkommer alle ansatte på det sted, hvor han udfører sit arbejde. I Tyskland kan næsten ingen af de væsentlige arbejdsretlige bestemmelser fraviges ved aftale - derfor kan en sælger efter forgodtbefindende påberåbe sig hhv. danske eller tyske bestemmelser, alt efter hvilken ordning, der er den gunstigste for ham, hvis dansk ret er aftalt.
19. Værneting
Såfremt intet andet aftales, er sælgers bopæl værneting. Der kan træffes anden aftale inden for rammerne af domskonventionens art. 17 stk. 3, selv om der må sættes spørgsmålstegn ved det nyttige i at aftale et dansk værneting, når der i sidste ende skal anvendes tysk ret.
C. Skatter og afgifter
1. Fuldmagt i skatteforhold
En arbejdsgiver uden hjemsted i Forbundsrepublikken Tyskland kan ansætte medarbejdere i Tyskland, uden at skulle give fuldmagt til en derboende repræsentant i forhold til skattevæsenet ("Fiskalvertreter").
2. Kildeskat (personskat til staten)
I Tyskland påhviler det arbejdsgiveren at indeholde kildeskat af arbejdslønnen og at indbetale skatten til staten. Arbejdsgiveren hæfter for indbetaling af kildeskat i medfør af Einkommensteuergesetz (indkomstskattelovens) § 42 d, stk. 1, 1. pkt.
Arbejdsgivere, som ikke har et hjemsted, et driftssted eller en fast repræsentant i Tyskland, er imidlertid ikke omfattet af denne forpligtelse (indkomstskattelovens § 38 stk. 1, 1. pkt.). Med andre ord: En sådan arbejdsgiver kan udbetale det fulde lønbeløb til den tyske ansatte med pålæg om, at denne selv indbetaler kildeskatten til skattevæsenet - uden risiko for på et senere tidspunkt evt. at skulle hæfte for medarbejderens skatteunddragelse. Det afgørende er, at virksomheden ikke har et driftssted i Tyskland og ikke engang en fast repræsentant.
Bemærk: Blot en aftale om at den ansatte sælger stiller en del af sin bolig til rådighed som kontor begrunder skatteretligt allerede et driftssted. Sælgeren må i sådanne konstruktioner endvidere ikke være berettiget til at afslutte salg, idet vedkommende så anses for at være virksomhedens faste repræsentant i Tyskland.
3. Bidrag til de obligatoriske sociale sikringsordninger
Ud over statsskatten betaler alle afhængigt beskæftigede i Tyskland et obligatorisk bidrag til de sociale sikringsordninger (Sozialversicherungsbeiträge), dvs. til sygesikring, pensionskasse, arbejdsløshedskasse og plejeforsikring, som i Danmark indgår i skatten. Arbejdsgiveren og den ansatte betaler hver halvdelen af bidraget. Bemærk: Arbejdsgiverens andel er ikke inkluderet i det, der kaldes bruttolønnen! Derfor skal man som arbejdsgiver for personer, der arbejder i Tyskland altid budgettere med højere lønomkostninger end den nominelle "bruttoløn" - der skal ganske enkelt erlægges ekstra 22-25% af bruttolønnen til de sociale sikringsordninger.
Arbejdsgiveren har også her rollen som ansvarlig for indbetaling af bidragene. I § 28e stk. 1, 1. sætn. bestemmer Sozialgesetzbuch IV (lov om sociale ordninger), at arbejdsgiveren skal indbetale det samlede bidrag til de sociale sikringsordninger til den kompetente sygekasse; derudover er arbejdsgiveren forpligtet til at foretage omfattende optegnelser (§ 28f) og indberetninger (§ 28a).
Udenlandske arbejdsgivere er ikke fritaget for denne forpligtelse på samme måde som for kildeskattens vedkommende. Efter lovens bogstav hæfter enhver arbejdsgiver, med eller uden tysk driftssted eller repræsentant, for indbetaling af de sociale bidrag. Situationen er dog en anden i virkeligheden. Det er ganske enkelt umuligt at kontrollere udenlandske arbejdsgivere på dette punkt, derfor anvendes Sozialgesetzbuchs § 28 m analogt, således at det også her er lønmodtageren selv, som hæfter for indbetaling af det samlede bidrag, når vedkommendes arbejdsgiver ikke er omfattet af tysk jurisdiktion.
4. Praktisk gennemførelse
Som beskrevet ovenfor hæfter den danske arbejdsgiver ikke, såfremt de nævnte forudsætninger er opfyldt. Alligevel vil det være formålstjenligt om ikke nødvendigt at antage en tysk skatterådgiver (Steuerberater) eller revisor, som beregner skat og sociale bidrag. Det er et sisyfosarbejde og i praksis umuligt at afvikle et lønbogholderi uden en Steuerberater med adgang til de gængse EDB-løsninger, fordi cirkulærer og bekendtgørelser næsten månedligt ændrer grundlaget for skatte- og bidragsberegningerne - også for de tyske arbejdsgivere for den sags skyld. Virksomhedens tyske Steuerberater, som kører lønafregningen og udskriver indbetalingskort til kildeskat og sociale bidrag, kan derfor udstyres med en fuldmagt til også at foretage indbetalingerne, således at de offentlig-retlige krav er opfyldt.
5. Skattepligt for dansk arbejdsgiver i Tyskland
Endeligt skal det undersøges, om og hvornår en dansk arbejdsgiver med tyske medarbejdere kan blive skattepligtig i Tyskland.
Dette spørgsmål kan besvares på grundlag af den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomsts (DBO) artikel 7. En dansk virksomheds overskud kan beskattes i Tyskland, for så vidt foretagendet driver erhvervsvirksomhed i Tyskland gennem et dér beliggende driftssted. Fortjenesten beskattes i Tyskland for den dels vedkommende, som kan henføres til dette faste driftssted.
Definitionen på et fast driftssted findes i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 5: udtrykket "fast driftssted" betyder således et fast forretningssted, gennem hvilket et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves. Tysk retspraksis forsøger i bestræbelsen på at øge skatteprovenuet at udlægge "fast driftssted" så ekstensivt som muligt. Et enkelt værelse i den ansattes lejlighed, som efter aftale anvendes som den udenlandske arbejdsgivers kontor, er nok til at begrunde et fast driftssted.
Desuden siges det i DBOs art. 5 stk. 5, at i tilfælde, hvor en person handler på et foretagendes vegne og har fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn og sædvanligvis gør dette, så anses foretagendet for at have fast driftssted i denne stat (her Tyskland) med hensyn til enhver virksomhed, som personen foretager for foretagendet. Forenklet sagt, hvis den ansatte sælger har fuldmagt til at afslutte salg og indgå aftaler med bindende virkning for virksomheden, antages det, at virksomheden har et driftssted i Tyskland. Indtægterne fra disse salg er skattepligtige i Tyskland.
Hvis man ønsker at forhindre denne situation (og det vil være nærliggende, når man betragter de tyske selskabsskatteprocenter), er det afgørende, at man i ansættelsesaftalen undgår at give sælgeren fuldmagt til at afslutte salg. I sælgerens daglige arbejde må der heller ikke kunne gives indtryk af, at han egenmægtigt kan træffe afgørelse om, hvorvidt en købekontrakt er indgået eller ej. I modsat fald vil aftalen kunne fortolkes som et forsøg på undgåelse.
Resumé
Virksomhedens valg af afsætningsstruktur på et givet eksportmarked afhænger af mange faktorer: En ansættelseskontrakt for en sælger kan være et minefelt i denne sammenhæng, men med rettidig, omfattende og kompetent rådgivning er den ansatte sælger et dueligt alternativ til handelsagenten på det tyske marked. Hovedfordelene er, at sælgeren er forpligtet til at udføre arbejdet efter arbejdsgiverens anvisninger, og at han ikke kan kræve godtgørelse efter kontraktens ophør.
